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통독후 미해결재산문제의 처리현황

슈마허 2012. 6. 15. 13:06

이글은 법원행정처간, 재판자료 84집(99.11) : 외국사법연수론집(17) 425-626에 실려 있는 논문

통독후 미해결재산의 처리현황(Zur Regelung offener Vermogensfragen nach der Wiedervereinigung Deutschlands)

의 초록 및 요약본입니다.

관심 있으신 분은 위 원문을 참고하세요.

 

 

 

 

[초록]

 

통독후 미해결재산문제의 처리현황 ( Zur Regelung offener Verm gensfragen nach der Wiedervereinigung Deutschlands ) / 이헌섭

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초록

 

1990. 10. 3. 동서독의 통일은 서독이 동독을 흡수통합하는 것으로 결말지워졌다. 이는 서독의 기본법(GG)과 법률이 동독지역에 확대, 적용되는 것을 의미한다. 그런데 재산문제에 관하여 말한다면, 동독은 사회주의적 소유권(특히 그중에서도 가장 중심인 인민소유권)을 기본으로 한 국가계획경제주의를 기본으로 삼았고, 서독은 사적소유권에 터잡은 자유시장경제주의를 기본으로 채택하였으므로, 양독의 통합은 결국 동독의 사회주의적 소유권을 여하한 방법으로 해체하고 이를 서독기본법과 법률에 적응시키느냐가 관건이었다.

사회주의적 소유권(특히 인민소유권)은 크게 보아 기업(기업토지 포함)과 토지를 구분하여, 첫째 기업은 1차적으로 자본회사로 조직을 변경시킨 다음 소위 신탁공사(Treuhandanstalt)에 귀속되고 신탁공사의 주도로 매각 등 처분에 의해 사유화(Privatisierung)되었고, 둘째 토지는 법률에 의해 연방과 지방자치단체 등에 분재, 귀속(Zuordnung)됨으로써 해제되었다고 말할 수 있다.

그런데, 이와 같은 사회주의적 소유권의 해체과정에서, 특히 과거 사회주의적 소유권이 성립될 당사 무보상 또는 저가보장에 의해 몰수되었거나 국가의 강제행위가 개재되어 소유권을 상실함으로써 피해를 입은 종전소유자(또는 그 권리승계인)의 이익을 어떻게 취급할 것인가의 문제가 제기되었는데, 이를 통상 독일에서는 미해결재산문제(offene Verm gensfragen)라고 한다.

이러한 미해결재산문제에 관하여 독일이 취한 결론은, 첫째 구소련점령지역(1945년-49년)에서의 재산권몰수에 대하여는 보상만을 인정하고, 둘째 구동독당시(1949-89년)의 재산권몰수에 대하여는 원물반환을 원칙으로 삼되 현재의 권리자가 정당한 방법으로 권리를 취득하였을 때와 특별한 투자목적이 인정되는 때는 예외를 두어 원물반환을 인정하지 않고 배상을 인정한다는 것이다. 이에 따라 원물반환의 절차와 방법 등을 규정한 재산법(VermG), 특별투자목적의 절차와 방법 등을 규정한 투자우선법(InvorG), 보상 및 배상이행의 범위와 방법 등을 규정한 손해배상및보상이행법(EALG) 등이 제정되고 현재까지 여러차례 개정되었는데, 이들 법률이 미해결재산문제의 처리를 규정한 3대 핵심법률이라 말할 수 있다.

독일이 구소련점령지역에서의 재산권몰수에 대해 원물반환을 인정하지 않고 보상만을 인정한 이유는, 독일통일의 과정에서 '2+4자 조약'의 관련당사국 중 하나인 구소련이 과거 소련군점령당시 전승국 지위와 관련하여 행한 조치에 관하여 통일후 재심사되는 것을 원하지 않았기 때문이라는 것이 연방정부의 설명이었고 지금까지의 정설이며, 독일연방헌법재판소는 이와 같은 소위 (구소련의) '조건설'에 기초하여 구 소련점령지역에서의 재산권몰수에 대해 원물반환을 인정하지 않은 통독후의 입법조치가 위헌이 아니라는 판결을 내린바 있다.

반면, 독일이 구동독당시의 재산권몰수에 대하여 원물반환을 원칙으로 삼은 이유는 크게 두가지로 지적될 수 있는데, 하나는 원물반환이 법치국가원리에 가장 잘 부합한다는 법적 사고의 영향이었고, 다른 하나는 통일후 연방정부의 재정적 부담능력과 관련이 있었다. 그러나 원물반환의 원칙에 대하여는 통일후 투자장해와 관련하여 많은 비판이 제기되었는데, 이러한 비판은 투자우선법으로 수용되어 그 뒤 원물반환의 원칙에 대한 많은 예외가 인정되었다.

한편, 원물반환이 배제된 경우의 보상과 배상액의 범위와 지급방법 등에 관하여는 1995년 법률이 제정되기까지 많은 논의가 있었는데, 그 주요내용은 (반환권리자와의 균형을 고려하여) 시가에 준하는 배상(보상)을 인정할 것인가 하는 문제와 재원마련을 위해 반환권리자에게 재산부담금을 부과할 것인가 하는 문제로 요약해볼 수 있다. 결과는 시가배상을 포기하고 시가의 10분의 1 정도에 그친 배상(보상)이 인정되었고, 반환권리자에 대한 재산부담금제도는 도입되지 않았으나 대신 배상(보상)권리자에게 현금배상이 아닌 채권증서에 의한 배상이 인정되었다.

 

결론

 

독일이 통일되면서 소위 미해결재산문제에 관하여 취한 결론은 구소련점령지역(1945-49년)에서의 재산권몰수에 대하여는 보상만을 인정하고, 구동독당시(1949-89년)의 재산권몰수에 대하여는 원물반환을 원칙으로 삼되 특별한 투자목적이 인정되는 때는 예외를 두어 원물반환을 인정하지 않고 배상을 인정한다는 것이다.

 

주제어

 

독일, 독일통일, 통독, 미해결재산, 미해결재산문제, 재산법, 투자우선법, 손해배상및보상이행법, 사유화, 신탁공사

 

 

 

 

 

[요약본]

 

통독후 미해결재산문제의 처리현황_요약본

Zur Regelung offener Verm gensfragen nach der Wiedervereinigung Deutschlands

이헌섭

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一. 처음말(Vorbemerkung)

 

a) 구동독과 서독은 1990. 8. 31. 역사적 통일조약(EV)을 체결하였고, 통일조약은 1990. 9. 29. 효력이 발생하였으며, 통일조약에 의해 1990. 10. 3. 구동독과 서독은 하나로 통합되고 구동독은 서독의 신주로 편입(Beitritt)되었다.

 

b) 독일통일은 법적으로 평가하면 지난 40여 년 간 가장 극명한 이념적 갈등과 함께 서로 경쟁적 관계에 있었던 2개의 법질서, 다시 말해 정치, 경제, 사회적으로 완전히 이질적인 2개 법질서의 통합(Rechtsangleichung/ -anpassung)을 의미한다. 여러 방법론적 논의 가운데 이는 통일 직전 부활된 구동독의 5개주(＝브란덴부르크, 메클렌부르크 포펌먼, 작센, 작센 안할트, 튀링엔)를 서독의 신주로 편입(동베를린은 서베를린과 합쳐 베를린으로 통합)시키고 서독기본법과 법률이 편입(통합)지역에도 확장, 적용되는 것으로 통일조약에 의해 원칙적 결말이 이루어졌다(통일조약 제3조 내지 제10조 참조).그러나 신주지역에서 서독기본법과 법률의 확장, 적용으로 말미암아 기존의 법적안정성(Rechtssicherheit)이 흔들리는 것을 바라지는 않았으므로 통일조약은 구동독의 모든 법률과 그 법률에 기초한 개별적 행위를 소급하여 완전히 무효로 돌리지는 않았고, 다만 법치국가원리에 입각하여 개별, 구체적 사례를 심사한 후 반법치국가적 법률의 해석과 적용에 근거하여 이루어진 행위는 통일과 함께 새로운 법률에 의해 이를 폐지하거나 무효로 선언함으로써 수정(Korrektur)을 이루고자 하였다.

 

c) 법치국가원리에 입각한 개별, 구체적 사례의 수정은 바꾸어 말하면 구동독의 과거청산(Vergangenheitsbewaltigung)에 관한 문제로서 구동독의 체제불법(System-Untecht)에 대한 극복의 문제를 포함하여 소유권문제도 여기의 한 범주에 포함된다.통독 후 소유권문제(Eigentumsfragen)는 크게 2가지 측면에서 제기되었는데 하나는 구동독의 사회주의적 소유권·이용권을 서독의 법질서에 맞추어 재편·정리하는 문제, 다른 하나는 반법치국가적 재산권침해로 인해 상실된 재산가치의 원상회복 또는 반환에 관한 문제가 그것이다. 이중 미해결재산문제(offene Vermogensfragen)는 후자에 관한 문제이나, 엄밀히 따지면 전자의 소유권재편 중 한 부분(＝인민소유재산의 원상회복을 통한 재편)에 관한 문제라고 할 수 있다.

 

二. 문제해결의 기초(Ausgangslage der Problemlsung)

 

a) 독일통일의 전과정에서 미해결재산문제는 실로 해결하기 어려운 문제였다. 독일분단, 동독으로부터 서독으로의 인구유입, 40여 년 간 지속된 양독간 국가와 사회에 있어 이념적 대립과 갈등 그 자체만으로도 무수한 재산법상의 문제를 일으키기에 충분하였는데 여기다가 소련점령지역에서 이루어진 재산권몰수와 관련된 구소련과의 외교적 관계, 신주지역에서의 투자장해와 그로 인한 경제적 부담, 구동독인과 서독인 사이의 이해관계의 대립으로 인한 사회정책적 관점 등 여러 요인이 복합적으로 작용하여 더욱 문제를 어렵게 만들었다. 통일을 전후로 이 문제는 이해관계가 다른 여러 계층의 초미의 관심사였는데, 논점은 주로 다음의 3가지 이해관계의 대립으로 요약될 수 있다.

aa) 종전 소유자(주로 서독주민)의 관심은 과거 구동독의 불법을 원상회복하는, 그것도 원물반환을 원칙으로 하고 손해배상 및 보상이행은 부차적인 것으로 하는 데 있었다. 논거는 기본법 제14조 소유권보장, 제20조 사회법치국가원리에서 찾으려고 하였다.

bb) 이에 반해 현재소유자(주로 구동독주민)는 그 사이 이루어진 권리관계의 현상유지에 보다 많은 관심이 있었다. 논거는 신뢰보호원칙과 기본법 제14조에 두려고 하였다.

cc) 이외에도 신주지역의 경제적 부흥에 대한 공공이익과 불명확한 소유관계의 신속한 해결에 대한 필요성이 제기되었다. 소유관계의 신속한 해결과 법적 안정성이 투자를 위한 절대적 조건이라는 것이다. 논거는 기본법 제109조 제2항 경제적 균형, 제72조 제2항, 제106조 제3항 제4문 제2호 3 균등한 삶의 조건 형성에서 찾으려고 하였다.

 

b) 이와 같은 이해관계의 대립을 고려하여 생각할 수 있는 해결방안은 크게 3가지로 그 하나는 종전 권리자의 이익을 최우선으로 고려하여 무조건 원상회복을 명하는 방안, 다른 하나는 현재의 권리자와 투자자의 이익을 우선으로 고려하여 기존 질서를 절대적으로 승인하는 방안, 마지막 하나는 종전 권리자와 현재의 권리자 및 투자자의 이익을 조정하여 제한된 범위에서만 원상회복을 인정하고 그 밖의 경우에는 손해배상 또는 국가적 보상이행 등을 통해 종전 권리자의 손해를 전보해 주는 방안이 그것이다.

그런데 미해결재산문제에 대한 수많은 논의 가운데 법정책적 결단의 시발을 제공한 것이 공동성명(GemErkl)과 통일조약(EV)이다.

 

1.공동성명(GemErkl)

 

공동성명은 미해결재산문제를 다루는 데 있어 서로 다른 이익을 사회계약적으로 조정한다는 기본전제에서 출발한다. 법적 안정성, 법적 명확성 및 소유의 권리를 3대 기본원칙으로 삼고 14개항의 기본방침(Eckwerte)을 선언하고 있다. 위 기본방침은 향후 미해결재산문제에 관한 입법을 하는데 하나의 준거로서 작용하였다. 그 중 중요내용은 다음의 4가지 기본방침으로 요약할 수 있다.

a) 구소련의 점령지법과 점령고권에 근거하여 1945년부터 1949년까지 이루어진 재산권몰수는 원상회복되지 않는다. 다만 보상이행을 위한 입법권이 전독일을 대표한 의회에 유보되어야 한다.

b) 1949년부터 1989년까지 구동독에서 이루어진 재산권몰수는 원칙상 종전소유자 또는 그 상속인에게 반환된다. 그러나 반환이 사물의 본성상 불가능하거나 현재의 권리자가 반환목적물에 대하여 정당한 방법으로 소유권 또는 물권적 이용권을 취득한 경우는 예외로 한다. 이 때는 종전소유자 또는 그 상속인에게 손해배상을 하는 것으로 사회계약적 조정이 이루어진다.

c) 구동독주민의 임대보호와 기존의 이용권은 종전대로 유지된다.

d) 구동독탈출자 등의 재산가치에 대한 국가관리는 폐지한다.

 

2.통일조약(EV)

 

가. 공동성명(반환원칙)의 규범화

미해결재산문제에 대하여 통일조약은 제41조 제1항에서 공동성명을 제3 부속서(AnlageⅢ)로 하여 통일조약의 내용으로 한다고 명시하고, 이어 제3항에서 향후 독일정부로 하여금 제1항에 거시된 공동성명에 반하여 법률을 제정하지 못하게 함으로써 단순히 정치적 선언에 불과하였던 공동성명의 내용을 규범화하였다. 나아가 통일조약 제41조의 관련 규정을 헌법적으로 보장하기 위해 통일조약 제4조 제5호로 "…… 통일조약 제41조 및 그 시행규정들은 (신주)지역의 재산권 침해조치에 대해 향후 원상회복하지 아니할 것을 규정한 경우에도 효력이 있다."는 내용의 기본법 제143조 제3항을 신설하고 있다. 또 통일조약 제4조 제4호로 장래 입법자가 손해배상과보상이행에관한법률을 제정함에 있어 재량의 여지를 갖게 하기 위해 기본법 제135조a 제2항을 신설하고 있다. 통일조약은 그 외 공동성명의 내용을 보다 구체화한 재산법(VermG)을 제2 부속서로 붙여 조약의 효력발생(＝1990. 9. 29.)과 동시에 구동독의 법률로서, 통일(＝1990. 10. 3.) 이후는 전독일의 연방법률로 효력을 갖게 하였다.

 

나. 투자우선의 인정

한편, 공동성명이 구동독에서의 과거 재산권침해에 대해 소유권반환을 원칙으로 함으로써 1990년 여름 반환신청이 폭주하고 그로 인해 경제적 부흥을 위한 투자의 장해요인으로 작용하자 통일조약은 제41조 제2항에서 투자목적을 위해 공동성명에서 천명된 소유권반환의 예외가 인정될 수 있음을 규정하였고, 이를 보다 구체화하여 연방투자법(BInvG)을 통일조약의 제2부속서에 붙여 재산법과 함께 효력을 갖게 하였다. 통일조약 제41조 제2항에서 투자목적을 위해 소유권반환의 예외를 인정한 것은 구동독의 경제적, 사회적 여건을 감안하여 투자활성화를 장려하는 것이 무엇보다도 중요하다고 평가하고 법률적 목적과 경제적 목적의 충돌에서 투자이익에 우선권을 부여한 것이다.

 

다. 통일조약의 의의

통일조약(＝통일조약 제41조, 독일기본법 제135조a, 제143조, 공동성명, 재산법, 연방투자법)으로 미해결재산문제의 처리를 위한 기본 법률이 모두 제정된 셈인데, 그 구체적 내용은 소련점령지역(1945－49년)에서의 재산권몰수에 대하여는 원상회복 대신 보상이행을 인정하고, 구동독(1949－89년)에서의 재산권몰수에 대하여는 손해배상보다 원물반환을 원칙으로 하되 현재권리자가 정당한 방법으로 권리를 취득한 때와 투자우선의 특별목적이 있는 때는 원물반환에 대한 예외로서 손해배상을 인정한다는 것으로 요약될 수 있다. 이러한 법정책적 결단은 과거 불법적인 재산권침해에 대해 기본법이 소급하여 이를 무효로 할 수는 없다고 하더라도 통일에 의해 전독일을 위한 사회법치국가적 민주주의를 수립하는 마당에 있어서는 불법이 청산되어야 한다는 일반적 정의원리의 요청에 입각하여 통일조약의 입법자가 과거불법을 조정한다(ausgleichen)는 차원에서 선택한 결론이라 할 수 있다.

 

三. 재산의 재편·정리(Vermgensreorganisation/ -bereinigung)

 

1. 총설

 

통일 후 구동독의 국가계획경제 질서를 서독의 사회시장경제 원칙에 따라 재편성하는 데 있어서는 구동독의 사회주의적 소유권을 해체(Ablosung)하고 이를 사적 소유권으로 전환시키는 문제와 구동독정권 하에서 다양한 형태로 존재한 각종 이용권을 서독 민법에 맞추어 정리하는 문제가 출발점이 된다. 수많은 구동독의 사회주의적 소유재산, 그 중에서도 가장 대표적인 인민소유재산이 누구에게 귀속되는가 하는 문제와 각종 다양한 이용권을 어떻게 정리할 것인가 하는 문제를 해결하지 않고서는 어떤 투자도 기대할 수 없기 때문에 재산의 재편과 정리의 문제는 구동독의 경제적 부흥과 그로써 기대되는 동·서독간 삶의 균형을 이룩하기 위해 우선적으로 해결되어야 할 기본문제이기도 하다.

우선 구동독의 사회주의적 소유권을 재편하고 귀속시키는 문제에 대한 법적 규율은 두 개의 영역으로 나누어 생각할 수 있다. 하나는 구동독의 사회주의적 소유권을 실질적으로 재편하여 귀속시키는 실체적 법적 규율에 관한 것이고, 다른 하나는 이와 같이 귀속된 결과를 절차적으로 확정지우는 등기부상 실행의 문제에 관한 것이다. 또 전자와 관련해서는 사유화(Privatisierung)와 법률에 의한 귀속(Zuordnung)의 두 가지 방법으로 재산의 재편과 귀속이 이루어졌다는 점을 지적할 수 있다. 이용권의 정리에 관하여는 이용권의 실상에 따라 물권적으로 보호된 이용권과 단지 채권계약에 기해 성립된 이용권을 구분하여 달리 취급하였다는 점이 지적될 수 있다. 전자에 대하여는 소유자에 대한 이용권자의 우위를 바탕으로 권리관계의 정리가 이루어졌고 후자에 대하여는 이용권자에 대한 소유자의 우위를 바탕으로 권리관계의 정리가 이루어졌다고 말할 수 있다.

 

 2. 사회주의적 소유권의 재편

 

통일조약의 민법시행법률(EGBGB) 제233장 제2조에 의해 구동독의 소유권에 대하여는 원칙적으로 독일민법의 소유권에 관한 규정이(가능한 경우) 그대로 적용되었다. 그러나 제2조 제2항에 의하면 인민소유권의 귀속 등에 관해 달리 정할 수 있는 권한이 입법자에게 유보되었다.

이에 따라 사회주의적 소유권, 특히 인민소유권은 사유화(Privatisierung)와 법률에 의한 분배(Zuteilung), 귀속(Zuordnung)의 방법으로 사적소유권으로 재편되었다. 인민소유기업이 사유화에 의해 재편되었다면, 토지는 주로 법률에 의한 분배, 귀속의 방법으로 재편되었다고 할 수 있다.

여기서 또 하나 염두에 두어야 할 점은 위와 같은(사유화와 법률에 의한 분배, 귀속을 통한) 인민소유재산의 재편과(반법치국가적 재산권침해로 성립된) 인민소유재산의 재산법(VermG)에 의한 종전소유자(또는 그 권리승계인)에 대한 반환과의 관계이다. 이는 마치 일반·특별의 관계와 같다고 말할 수 있다. 즉, 재산법에 의한 반환배제의 사유(＝반환불능, 특별투자목적 등)가 없는 한 인민소유재산의 사유화와 법률에 의한 분배, 귀속보다는 재산법에 의한 반환이 우선한다. 따라서 재산법에 의한 종전소유자(또는 그 권리승계인)에 대한 반환은 사회주의적 소유권의 재편 가운데 한 부분을 점유한다고 말할 수 있는 이유가 여기에 있게 된다. 다시 말해 사유화 또는 법률에 의한 분배, 귀속을 통한 인민소유재산의 재편 과정에서 종전소유자에 대한 권리반환이 우선되는 것이다.

 

가. 인민소유기업(VEB)과 관련 토지

인민소유기업과 관련 토지는 신탁법과 신탁법시행령에 의해 신탁공사에 귀속된 후 신탁공사의 주도로 사유화되었다.

통일직전 구동독은 1990. 1. 25. 합작투자령(Joint-Venture-VO), 1990. 3. 1. 조직변경령(UmwandlungsVO), 1990. 3. 7. 기업법(UnternehmensG) 등 일련의 입법을 통해 인민소유기업의 사유화 과정을 진행하였으나 신탁법과 신탁법시행령의 제정이 있기 이전까지 사유화의 가장 중요한 계기는 1990. 5. 18. 제1차 국가조약(Staatsvertrag)에 의해 제공되었다. 제1차 국가조약은 사회시장경제를 동·서독 경제통합의 기본으로 설정하고 사적소유권과 경쟁의 원리를 실행원칙으로 채택하였다. 이를 위해 구동독에 대하여 서독의 경제법규를 수용할 의무를 부과하고 있었는데(제2 부속서 참조) 이에 따라 구동독은 1990. 6. 21. 서독의 몇몇 경제법규가 구동독에서도 효력을 갖게 하는 법률을 제정함으로써 상법(HGB), 유한회사법(GmbHG), 주식회사법(AktG) 등 서독의 주요 경제법률이 구동독에도 적용되게 되었다.

그러다 1990. 7. 1. 효력이 발생하는 제1차 국가조약에 맞추어 1990. 6. 17. 신탁법이 제정되었는데. 이에 의하면 1990. 7. 1.까지 자본회사로의 조직변경이 없는 모든 인민소유의 기업, 콤비나트, 기타 산업시설은 별도의 절차 없이도 법률에 의해 주식회사 또는 유한회사로 조직이 변경되었고(제11조 제1항), 이렇게 조직변경된 자본회사와 이미 위 조직변경령에 의해 조직변경이 완료된 자본회사의 지분은 신탁공사가 소유함으로써(제1조 제4항) 사실상 신탁공사에 분배, 귀속되었다. 다만 권리담당자가 국가 또는 독일체신국, 독일국철, 수도행정국, 도로행정국 등 국가기업 또는 지방자치단체인 인민소유기업은 신탁법의 적용에서 배제되었다(제1조 제5항). 조직변경된 자본회사는 신탁공사의 주관으로 주식처분(Share-deals) 또는 재산매각(Asset-deals)의 방법으로 제3자에게 처분되어 완전 사유화되었다.

 

나. 토지

인민소유토지는 그 용도에 따라 기업용 토지, 주거용 토지, 공공용 토지, 농지와 임야로 구분해 볼 수 있는데 그 중 기업용 토지는 위에서 본 바와 같이 신탁법과 신탁법시행령에 의해 인민소유기업과 함께 신탁공사로 귀속되어 사유화의 절차가 진행되었고, 공공용 토지는 뒤에서 보는 바와 같이 공공부분으로 분배, 귀속되었으므로 여기서는 나머지 2개 용도의 토지(＝주거용 토지와 농지, 임야)에 대해서만 살피기로 한다.

(1) 인민주택회사(Volkseigene Betriebe der Wohnungswirtschaft)가 권리담당자로서 주택공급을 목적으로 관리하는 인민소유토지는 통일조약(EV) 제22조 제4항에 의해 1990. 10. 3.(＝통일의 효력발생일)을 기해 지방자치단체의 소유로 귀속된 후 지방자치단체에 의해 점진적으로 사유화되었다. 지방자치단체는 주거용 토지를 관리하는 유한회사를 설립하여 이들 토지를 이전한 후 유한회사로 하여금 사유화를 시행하게 할 수도 있었다.

(2) 농지, 임야는 우선 농업생산협동조합(LPG) 또는 수공업생산협동조합(PGH) 등 각종 협동조합이 소유자인 경우(＝협동조합소유토지)와 인민소유인 농지, 임야를 이들이 단지 이용권에 근거하여 이용하는 경우(＝인민소유토지)로 구분하여 법적 규율을 달리한다(개인적 소유권의 토지를 협동조합이 이용한 경우는 사유화의 문제가 생기지 않는다). 전자는 농지조정법, 후자는 농지이전법에서 규율되었다.

협동조합소유토지를 규율한 농지조정법(LwAnpG)에 의하면 농업생산협동조합(LPG)은 1991. 12. 31.까지 등록된 협동조합으로 조직변경을 할 수 있고 인적회사 또는 자본회사로도 조직변경을 할 수 있다(제23조, 제39조).주73) 조직변경을 마친 등록된 협동조합이라도 다시 인적회사로 조직변경을 할 수 있다(제38조a). 조직변경은 조합원의 결의에 의해 한다(제25조 제2항, 제7조 제2항). 농업생산협동조합이 1991. 12. 31.까지 조직변경을 하지 않은 때는 법률에 의해 자동으로 해산되고(제69조 제3항) 청산절차에 들어간다. 특정 조합원이 조직변경을 원하지 않고 자신이 출연한 재산을 되찾고 싶을 때는 조합원 지위에 대한 해지통고권이 인정된다(제43조). 해지를 통고한 조합원은 그 출연재산의 반환을 청구할 수 있고(제45조), 반환이 불능일 때는 상당한 대토를 청구할 수 있다(제46조). 이 경우 조합재산이 적자일 때는 반환청구권이 감축되고 흑자일 때는 일정한 이익분배청구권이 주어진다(제44조). 해지한 조합원과 조합 사이의 법률관계는 농지조정법 제53조 내지 제64조b에서 상세히 규정하고 있다. 해지한 조합원에게 반환할 농지는 상호 합의에 의해 정해질 수 있는데 합의가 성립하면 합의조서(Tauschplan)에 대한 농지조정관서(Flurordnungsbehorde)의 실행명령에 의해 권리이전의 효과가 발생하고, 합의가 성립하지 않으면 당사자의 신청으로 농지조정관서에 의해 농지조정절차가 진행되고 여기서 농지조정관서에 의해 작성된 농지조정조서(Flurordnungsplan)가 확정되면 역시 농지조정관서의 실행명령에 의해 권리이전의 효과가 발생한다. 어느 경우나 등기는 보고적 효력밖에 없고 농지조정관서의 촉탁으로 이루어진다. 위의 농지조정은 토지와 건물소유권을 일체로 하여 이루어질 수도 있다.

인민소유토지를 규율한 농지이전법(Ubertragungsgesetz Landwirtschaft)에 의하면 농업생산협동조합이 이용권자로서 점유하는 인민소유토지는 신탁공사에 귀속되고(제3조, 제1조), 신탁공사에 의해 제3자에게 사용대차, 매각, 기타 방법으로 처분된다(제4조 제1항). 이 때는 농업생산협동조합 또는 조합원에게 선매권이 인정된다(제5조 제1항).

(3) 농지, 임야 중 인민소유기업(VEB) 등이 관리한 경우로서 해당 인민소유기업이 신탁법에 의한 조직변경대상에서 제외된 경우(신탁법 제11조 제3항 참조)는, 처음에는 인민재화이전법(Ubertragungsgesetz volkseigene Guter)에 의해 지방자치단체의 대표기관 또는 의회에서 지방자치단체에의 귀속을 결정하고(제1조 제3항), 지방자치단체가 이를 거부하면 신탁공사에 귀속되거나 농지이전법에 의해 처리되었다(제3조 제1항). 그러나 인민재화이전법은 통일조약에서 효력이 계속 유지되는 구동독의 법률로 열거되지 않았으므로 통일 후에는 적용될 수 없고, 1990. 8. 29. 제3차 신탁법시행령(3. DVO zum TreuhG)으로 대체되었다 할 수 있다. 이에 의하면 1990. 10. 3.까지 지방자치단체의 소유로 귀속하기로 하는 지방자치단체의 대표기관 또는 의회의 결정이 없는 인민소유재화는 제3차 신탁법시행령 제2조 제1문에 의해 신탁공사로 이전되었다. 그 뒤 이들 재산은 농지이전법에 의해 매각, 사용대차, 기타 방법으로 처분되었다.

 

다. 공공재산

인민소유재산 중 공공재산의 분배와 귀속은 지방재산법과 통일조약에서 규율되었다. 사유화가 구동독의 국가계획경제를 자유시장경제로 개편하기 위해 필요한 조치였다면 공공재산의 분배, 귀속은 구동독의 중앙집권국가를 연방국가로 개편하는 데 있어 불가피한 과제였다고 말할 수 있다. 따라서 여기서는 구동독의 중앙국가에 집중된 인민소유재산을 각 지방의 권한 있는 관서로 분배하는 데 그 중점이 있었다.

 

(1) 지방재산법(Kommunalvermogensgesetz, KVG)

신탁법(TreuhG) 제1조 제1항 제2문과 제3문에 의하면 인민소유재산 중 공공이 이용, 관리하는 재산은 법률에 의해 지방자치단체로 이전할 수 있다고 되어 있다. 1990. 5. 17. 지방재산법은 신탁법의 위 규정을 구체화 한 법률이라 할 수 있는데 이는 1990. 5. 17. 지방조직법(Kommunalverfassungsgesetz)과도 관련되어 있다.

지방재산법 제2조 제1항에 의하면 다음 재산은 읍, 시로 이전된다고 규정한다.

- 지방조직법 제2조에 의한 지방자치행정의 업무수행에 필요한 인민소유기업(현재의 소속에 관계없음)

- 과거 읍, 시의 위원회에 소속되어 있던 인민소유기업

- 권리담당자로서의 과거 읍, 시의 위원회 또는 그에 소속된 기업체가 보유하였거나 계약에 의해 그들이 이용하였거나 장차 지방자치단체의 소유로 분배될 인민소유기업이 권리담당자로서 보유하였던 인민소유토지

- 권리담당자로서의 과거 읍, 시의 위원회 또는 그에 소속된 기업체가 보유하였거나 계약에 의해 그들이 이용하였던 주거 및 영리목적을 위한 건물과 토지

- 과거 읍, 시의 위원회 또는 그에 소속된 기업체에 귀속되었던 기타 권리와 채권 이에 따라 관련 읍, 시는 해당 분배재산의 이전청구권을 취득하게 되는데 이는 법의 효력발생일로부터 2월 안에 지방자치단체 대표자 또는 의회 등 관할기관의 결의에 기초하여 신탁공사사장 또는 관할장관에 대해 서면으로 행사한다(제7조 제1항).

소유권이전은 양도, 양수협약에 의해 이루어지고(제7조 제3항), 양도, 양수절차에 관한 세부적인 사항은 소유권이전절차령(EigtUbVO)에서 규정하였다. 지방재산법은 통일조약에서 일부 개정되어 통일 후에도 계속 효력이 유지되었고, 동 절차에 관해서만 재산귀속법(VZOG)으로 대체되었다.

 

(2)통일조약(EV)

지방재산법에 의한 공공재산의 분배, 귀속이 개별적 법률행위에 의해 이루어진 것과는 달리 통일조약은 분배, 귀속이 법률에 의해 직접 이루어지는 것으로 하고 있다. 통일조약은 공공재산의 분배, 귀속을 서독행정법의 예에 따라 행정재산과 재정재산으로 구분하여 다루고 있다.

(가) 행정재산(통일조약 제21조) 행정업무에 직접 제공된 행정재산은 독일기본법(제83조 이하)에 의해 행정업무의 권한 있는 지방자치단체의 소유로 귀속된다. 그러나 1989. 10. 1.(＝호네커가 실각한 날) 당시 서독기본법에 의해 주 또는 자치행정기관의 행정업무에 필요한 것으로 규정되지 않은 행정재산은 연방소유로 귀속된다. 종전 독일제국의 재산은 연방소유로 귀속된다.

(나) 재정재산(통일조약 제22조) 행정목적에 직접 제공되지 않은 기타 공공재산(재정재산)은 별도의 법률로 연방·주 사이에 분배를 규정할 때까지 모두 연방소유로 귀속된다. 이에 대한 예외는 사회보험재산, 신탁공사에 이전된 재산(군용재산, 사회안전부 소속재산 등), 지방재정재산 및 주거용 재산, 철도와 우체국 등이다. 지방재정재산은 신탁법 제1조 제1항 제2문과 제3문(이는 곧 위의 지방재산법을 의미한다)에 의해 지방자치단체에 이전된 공공재산을 말하고, 주거용 재산은 인민주택회사(VBW)가 주택건설을 위해 권리담당자로서 관리하던 재산이 통일과 함께 지방자치단체로 소유권이 이전된 재산(통일조약 제22조 제4항)을 말한다. 여기에는 주택협동조합이 주거목적을 위해 이용하던 인민소유토지도 포함된다. 주택협동조합이 이용하던 인민소유토지는 주택협동조합재산법(WoGenVermG)에서 소유권이전에 관한 상세한 내용을 규정하고 있다.

(다) 철도와 우체국(통일조약 제26조, 제27조) 철도와 우체국은 연방소유로 귀속되어 현재는 신철도재산법, 신체신재산법에 의해 규율되고 있다.

(라) 사회보험재산(통일조약 제30조 제4항) 사회보험재산은 통일조약 제30조 제4항 제2문에 의하면 별도 법률로 개개 권리자에게 분배를 확정한다고 되어 있는바, 이에 따라 사회보험재산의규율에관한법률(SVVermG)이 제정되어 사회보험 이관공사의 결정으로 재산의 분배가 이루어졌다.

(마) 사회안전부 소속재산(통일조약 제21조 제1항 제2문, 제22조 제1항 제2문) 사회안전부 소속재산(소위 Stasi-Vermogen)은 1989. 10. 1.까지 다른 용도로 지정되어 있지 않은 한 신탁공사의 소유로 귀속되었다(제4차 신탁법시행령 참조).

(바) 군용재산(제2차 신탁공사법령) 제2차 신탁법시행령에 의해 군용재산은 신탁공사로 이전되었다.

(사) 정당, 사회단체재산 구동독의 정당, 사회단체의 재산은 구동독정당법(ParteiG-DDR) 제20조a, 제20조b에 의해 통일직전 인민회의를 대표하는 모든 정당, 사회단체의 대표자로 구성된 독립위원회가 신설되어 그 신탁적 관리하에 놓여졌었다. 그런데 구동독정당법 제20조a, 제20조b는 통일조약으로 일부 개정되어 통독 후에도 계속 효력을 유지하게 되었는바, 이에 따라 독립위원회도 연방정부의 감독을 받고 연방정부에 의해 6명의 신규위원이 추가 지명되는 점을 제외하고 그대로 유지되고 1991. 6. 14. 정당재산위원회령(PVkV)에 의해 독립위원회의 설치와 임무, 구성 등에 관한 세부사항이 규정되는 한편, 구동독의 정당, 사회단체의 재산은 신탁공사에 이관되어 위 독립위원회와의 협의 하에 종전소유자 또는 그 권리승계인에게 반환하거나 신주지역의 경제구조를 개혁하는 데 필요한 공익을 위해 사용하게 하였다. 그 뒤 제2차 재산법개정법률로 신설된 재산법(VermG) 제29조 제2항에 의해 구동독의 정당, 사회단체의 재산 중 종전소유자(또는 그 권리승계인)에 대한 반환은 연방재산청에서 위 독립위원회와의 협의 하에 결정하도록 일부 변경되었다.

 

(3) 재산귀속법(VZOG)

공공재산의 분배와 귀속에 관한 절차는 재산귀속법에서 규율한다. 분배, 귀속에 관한 결정권한은 신탁공사와 신탁기업에 속한 재산의 경우는 신탁공사(통일특별업무담당연방공사)의 장(長)(제1조, 제4조), 기타 재산의 경우는 고등재무관서(Oberfinanzdirektion)의 장(長)이 각 담당한다(제1조).

재산귀속법에 의한 분배, 귀속의 절차는 통일조약 제21조, 제22조, 지방재산법, 신탁법 및 신탁법시행령에 의한 분배, 귀속의 경우에만 적용된다. 우체국(제18조), 철도(제19조), 방송국(제20조)에 대하여는 특별규정을 두고 있다(신철도재산법, 신체신재산법 등). 주택협동조합재산법에 의한 소유권이전에 대하여도 재산귀속법이 적용된다(제1조 제1문 제2호 d).

절차는 당사자의 신청 또는 직권에 의해 개시된다(제1조 제1항 제6호). 절차가 개시되면 관할관서는 관련 당사자의 청문을 거친 다음 재산의 분배, 귀속에 관해 결정한다(제2조 제1항). 당사자 사이에 합의가 이루어진 경우는 관할 관서는 합의에 의해 결정하면 된다. 합의에 의한 결정은 즉시 확정되고, 결정에 대한 이의는 허용되지 않는다. 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않는 경우는 관할 관서가 측량을 하거나 또는 측량없이 분배조서(Zuordnungsplan)만으로 재산의 귀속과 범위를 결정할 수 있다. 위 결정에 대하여는 이의, 소송 등 불복이 허용된다. 결정은 법률에 의한 소유권분배와 귀속을 확인하는 내용이면 선언적 효력만 있을 뿐이고 공법상 기관의 다른 공법상 기관에 대한 반환청구권(제11조 이하)에 관한 결정이면 창설적 효력이 있다. 결정은 모든 당사자를 구속한다. 소유권이전에 관한 결정에는 민사법원도 기속된다. 그러나 결정은 재산의 분배, 귀속에만 관계되므로 목적물에 존재하는 사인의 권리는 그대로 존속한다(따라서 재산법에 의한 반환청구권의 행사에는 아무런 영향을 미치지 않는다). 결정이 확정되면 관할관서의 촉탁으로 등기를 경료한다(제3조). 등기를 위해 토지거래허가 등은 불필요하다. 등기는 보고적 의미를 갖는다. 공공재산의 분배, 귀속에 관한 위의 통상절차는 오랜시일을 요하므로 재산의 분배, 귀속에 관한 결정이 확정될 때까지 공공재산에 대하여는 연방과 권리담당자로 등록된 지방자치단체, 신탁공사 등에게 임시의 처분권한이 인정된다(제8조). 연방에게 인정된 처분권에 대하여는 연방재무장관이 개별토지에 대한 결정 또는 일반적 처분에 의해 연방관서 또는 신탁공사를 연방의 대리인으로 지정할 수 있다. 임시의 처분권한은 재산귀속결정이 확정되면 소멸한다. 임시의 처분권한은 말 그대로 임시적으로 처분권자의 권한을 인정한 것이므로 처분시 상급관서의 감독은 불필요하더라도 재산법(VermG)에 의한 처분제한, 토지거래허가 등 관련법규에 의한 제한은 여전히 유효하다.

특별투자목적을 위한 매각을 위해서는 위 통상절차에 의하지 않고서도 지방자치단체에게 공공재산을 분배할 수 있는데(제9조) 이때 분배결정(Zuweisungsbescheid)은 투자우선법의 특별투자우선결정과 동일한 효력이 있다. 따라서 권리이전에 토지거래허가 등이 불필요할 뿐만 아니라 재산법(VermG)에 의한 반환청구도 배제된다.

 

3. 이용권의 정리

 

이용권은 법적 형식, 등기의 유무 등에 관계없이 입법자의 사실적 평가에 기초하여 물권적 이용권에 대하여는 물권적 보호를, 이용계약에 기초한 채권적 이용권에 대하여는 채권적 보호를 보장하는 쪽으로 정리되었다(sog. Nachzeichnungslosung). 이에 따라 국가의 부여, 협동조합의 지정에 의한 물권적 이용권뿐만 아니라 관리이전계약에 기초한 이용권 및 사실상의 이용권 중에서도 국가기관의 승인 아래 지상에 건축행위가 이루어진 경우는 모두 같이 취급되어 물권정리법에 의해 규율되었고, 요양, 여가이용, 소정원의 경영 등을 목적으로 한 이용권설정계약에 따라 설정된 이용권은 채권조정법에 의해 규율되었다(그러나 채권적 이용권에 근거하여 축조된 주거, 이른바 unechte Datschen의 취급을 놓고 심한 격론이 있는 바와 같이 그 한계가 항상 분명하지는 않다).

 

가.물권정리법(SachenRBerG)

물권변경법(SachenRAndG)주96) 에 포함되어 있는 물권정리법에 의하면 물권적 이용권과 그에 기한 독립의 건물소유권은 이용권자의 선택권에 의해 정리된다. 이용권자의 선택권은 지상권을 설정하든(제32조) 토지를 매수하든(제61조) 택일하는 것이다. 이용권자의 선택권은 5개월 안에 행사되어야 하고 만약 이 기간을 해태하면 선택권은 소유자에게 넘어간다(제16조). 이용권자가 토지의 매수를 선택하면 선택권의 행사가 법 제65조 내지 제74조의 규정에 부합하는 한 토지소유자에 대하여 계약체결이 강제된다. 매매목적물은 이용권이 미치는 토지의 면적이고 실제 경계와 이용권이 미치는 부분이 일치하지 않을 때는 통상 500㎡를 기준으로 한다(제23조 이하). 매매가격은 토지가액의 절반으로 규정되어 있다. 매매가 이루어지면 향후 토지와 건물의 분리처분이 금지되고, 이용권자는 건물에 대한 부담이 해소되는 즉시 건물소유권을 포기함으로써 더 이상 독립의 건물소유권이 인정되지 않고 건물은 토지의 구성부분이 된다. 이용권자가 지상권설정을 선택하면 법에 의해 지상권설정계약이 성립한다. 이 때 지료는 통상 지료의 절반으로 규정되어 있다. 당사자 간 분쟁이 있는 때는 소제기에 앞서 반드시 공증인 중재절차를 거쳐야 한다(제103조 이하).

 

나.채권조정법(SchuldRAnpG)

채권변경법(SchudRAndG)주99) 에 포함되어 있는 채권조정법에 의하면 채권적 이용권은 독일민법의 임대차 또는 사용대차계약으로 변경됨으로써 정리된다(제6조 제1항). 그러나 1990. 10. 2. 이후 토지소유자와 이용권자 사이에 다른 합의가 있는 때는 그 합의가 우선한다(제6조 제2항). 다만 계약해지에 관하여는 특별한 보호규정을 두고 있다(제23조, 제38조, 제49조, 제52조). 예컨대 주거 이외의 목적을 위한 이용권에 있어서는 1999. 12. 31.까지는 해지권이 인정되지 않고, 2000. 1. 1.부터 2015. 10. 3.(통일 후 25년)까지는 제한된 범위(예컨대, 토지소유자가 주거목적으로 스스로 토지를 이용하려는 경우)에서만 해지권이 인정된다. 그리고 1990. 10. 3. 현재 60세 넘은 이용권자에 대하여는 이용권자가 살아 있는 한 토지소유자의 해지권은 인정되지 않는다(제23조). 이용권자는 지료를 지급할 의무가 있는데(제20조, 제35조, 제47조, 제51조), 이에 관하여는 지료지급령(NutzEV)에서 상세한 것을 규율하고 있다. 이용관계가 계속 존속되는 한 건물소유권은 인정되고 이용관계가 종료하면 건물소유권은 토지소유자에게 이전되어 토지의 구성부분이 된다(제11조). 이 때 이용권자는 건축물의 시가 중 절반에 해당하는 금액의 손해배상을 받는다. 이용관계의 종료시 이용권자는 원칙상 건축물의 철거의무가 없다(제15조). 또 이용권자에게는 토지소유자의 토지매도시 선매권(Vorkaufsrecht)이 인정된다(제57조).

 

四. 재산권침해의 회복

 

1. 처음말(Vorbemerkung)

 

재산법(VermG)을 위시하여 투자우선법(InVorG), 손해배상 및 보상이행법(EALG)은 통독 후 구동독의 과거 불법청산에 관계된 법률 중에서도 특히 재산권침해의 회복을 다룬 핵심 법률들이다. 그중에서도 재산법은 (1949-89년) 구동독에서의 '반법치국가적 재산권침해'에 대한 ‘원상회복'을 위한 법률(Wiedergutmachungsrecht)이라 할 수 있다. 위의 재산의 재편과 관련해서 말한다면 이는 종전소유자(또는 그 권리승계인)에게 재산을 반환함으로써 인민소유재산을 재편하는 소유권문제 중 한 부분이라 할 수 있다.

 

가.소련점령지역·구동독의 기본상황(Ausgangslage in SBZ/DDR)

 

제2차 세계대전 후 소련점령지역·구동독에서는 사회주의법질서에 맞추어 재산권을 재편한다는 명분 아래 많은 몰수조치가 시행되었는데 그 가운데는 사회법치국가적 관점에서 용인될 수 없는 재산권침해가 있었다는 역사적 인식에서 재산법은 출발한다. 구체적으로 어떤 것이 불법적 재산권침해였는가는 재산법 제1조에 열거되어 있지만 이는 소련점령지역·구동독에서 이루어졌던 재산권침해의 기본상황에 대한 면밀한 이해를 기본전제로 한다(따라서 아래의 역사적 사실에 관한 인식에 포함되지 않은 새로운 침해사실이 밝혀질 경우는 언제든지 현재의 재산법과 동일한 입법의 문제가 발생할 수 있다).

 

(1)소련점령지역(1945－49년)

소련군사위원회(SMAD)는 1945－49년 소련점령지역(SBZ)에서 명령(SMAD-Befehl) 또는 각 주(Lander)의 법령 등을 통해 전쟁보상 또는 사회주의개혁이라는 명분으로 재산을 몰수하여(beschlagnahmt) 인민소유로 귀속시켰다.

a) 그 중 나치와 전범자로 규정한 자의 재산을 몰수한 조치를 우선 들 수 있는데, 나치와 전범자로부터 몰수된 재산은 1946. 7. 30. 작센주가 법률에 의해 인민소유로 이전하는 조치를 취한 데 이어 튀링엔, 작센안할트, 브란덴부르크, 메클렌부르크 포펌먼 등 나머지 주도 비슷한 조치로 뒤를 이었다.

b) 다음 대표적인 것이 '봉건지주의 농지를 소작인'에게라는 표어와 함께 1945년 종전 직후부터 단행된 토지개혁(Bodenreform)을 들 수 있다. 이는 1945. 9. 3. 작센주를 시작으로 모든 주에서 100ha 이상의 토지를(전범자와 전쟁책임자 소유의 토지는 크기에 관계없이) 몰수하는 토지개혁령을 제정, 공포함으로써 시행되었다. 몰수농지는 몰수 직후 잠시 토지기금(Bodenfond)에 귀속되었다가 그 중 65% 정도는 신경작인(Neubaudern)에게 분배되었고 나머지는 인민소유로 귀속되었다. 위와 같이 일부를 신경작인에게 분배한 것은 새로운 사회주의체제에 대해 주민 신임을 이끌어내려는 목적 외에 공산주의 역사발전의 이론에 따라 과도기로 개인적 소유권을 인정한 데 그 이유가 있었다. 토지개혁은 농지뿐만 아니라 농업생산기업에 대해서도 이루어졌고 이들은 신경작인에게 분배되지 않고 모두 인민소유로 귀속되었다.

c) 기업에 대하여는 1945. 7. 23. 소련군사위원회 명령 제1호에 의해 은행, 보험회사 등 금융기관의 업무가 중단되고 각 주의 법령에 의해 이를 인민소유로 귀속시키는 조치가 있었고, 1945. 10. 30. 소련군사위원회 명령 제124호에 의해 전범자, 나치추종자, 독점자본가의 기업과 기타 재산이 몰수된 후 국가관리 하에 놓였다가 각 주의 법령 또는 규정에 의해 인민소유기업(VEB)으로 수용되었다.

 

(2)구동독(1949－89년)

a) 1949. 10. 7. 인민회의의 결의로 구동독헌법의 효력이 인정됨으로써 구동독정권이 탄생한 후 소유제도는 사적소유권에서 구동독헌법이 정한 바에 따라 집단적, 사회주의적 소유권으로 변화하는 과정을 겪었다. 대표적인 것이 1952－53년과 1959－60년 두 번에 걸쳐 이루어진 농지의 강제집단화이다.주117) 농지개혁에 의해 신경작인에게 분배된 농지는 농지집단화라는 계획에 의해 농업생산협동조합(LPG)에 출연이 강제됨으로써 신경작인에게는 형식적인 소유권만 남고 협동조합의 광범위한 이용권이 성립되었다. 신경작인이 경작을 포기한 농지는 다시 토지기금으로 귀속되었고 상속의 경우에도 상속인이 농지를 직접 경작하거나 아니면 협동조합의 구성원일 때만 상속이 인정되었고 그렇지 않을 때는 토지기금으로 귀속되었다.

b) 이외에도 구동독탈출자, 서독이주자, 외국인 등 소유의 재산에 대한 인민소유에의 귀속 또는 국가관리의 개시, 형사판결 등에 의한 재산권박탈, 각종 행정법규, 특히 건축법에 의한 재산권수용, 경제적 곤궁에 기한 재산권포기, 해외이주를 위한 재산권포기의 강요 등 각종 형태로 인민소유권이 성립하고 또는 국가관리가 개시되었다.

우선, 토지수용과 관련하여 구동독에서 가장 중요한 역할을 담당한 법률이 1950. 9. 6. 건축법(Aufbaugesetz)이었다. 이에 의해 특정도시의 전지역을 주거용 건축용지로 지정한 뒤 1960. 4. 25. 손해배상법에 의해 이들 토지 전부를 인민소유로 수용하였다. 이어 1984. 6. 15. 위 건축법과 손해배상법은 건축용지법(Baulandgesetz)으로 대체되었고 이후 토지수용의 기능은 위 건축용지법이 담당하였다. 위와 같이 인민소유로 된 주거용 토지는 지방주택관리회사(KWV) 또는 인민건설회사(VEB-Gebaudewirtschaft) 등이 권리담당자로 이용, 관리하였다.

한편 1952. 7. 17. 구동독탈출자 등 재산가치의 보호에 관한 규정에 의해 구동독탈출자 등의 토지를 몰수하여 인민소유로 귀속시켰고, 1953. 10. 6. 이후로는 1958. 8. 20. 명령을 소급 적용하여 이들 탈출자의 재산은 국가에 의해 관리되었다. 또 이미 소련점령지역에서 10,000여 개의 기업이 몰수되어 인민소유기업(VEB)이 되었거나 국가관리가 개시되었는데, 구동독은 1972. 2. 9. 각료회의 간부회의 결의에 의해 그 때까지 개인소유 또는 반(半)국가 소유로 남아있던 12,000여 개의 기업을 반강제적인 방식으로 매수하여 역시 인민소유로 귀속시켰다.

c) 그 밖에 공공재산은 우체국과 철도가 인민소유로 귀속되어 새로운 국가기업(예컨대 Deutsche Reichsbahn)이 권한담당자가 되었고, 지방자치단체의 재산은 역시 인민소유로 된 후 당해 지방자치단체가 권한담당자로 지정되었다. 특히 소련점령 직후 단행된 지방자치단체의 관할구역 조정에 따라 전에 다른 지방자치단체 소유의 토지를 다른 지방자치단체가 권한담당자로 점유하는 경우도 생기게 되었다. 이외에도 광산, 전력회사, 수도회사, 운송시설, 문화재, 항공회사 등 많은 공공재산이 특별법률에 의해 인민소유로 귀속되었다.

 

나.재산권침해의 원상회복(Wiedergutmachung der Vermgenss- chdigung)

 

소련점령지역·구동독에서 이루어진 위와 같은 재산권몰수와 관련, 통독 후 이를 어떻게 다룰 것인가 하는 문제는 여러 정의의 요청(Gerichtigkeitsgeboten)이 첨예하게 대립된 분야 중 가장 극명한 예이다.

공동성명(GemErkl)에서 재산권침해의 원상회복, 특히 반환원칙(소련점령지역에서의 재산권침해는 예외)이 확립된 후부터 최종 손해배상 및 보상이행법(EALG)이 제정되기까지 실로 많은 논의(Diskurs)가 있었다. 신주지역의 주민은 당연히 기존권리의 승인에 관심이 있었고 반면에 대부분이 서독주민, 구동독탈출자인 재산권침해의 피해자는 당연히 자신의 종전권리를 되찾는 데 관심이 있었다. 이를 대변하여 서독 내에서는 보수기반의 연립정부(CDU·CSU/FDP)가 원물반환에 의한 재산권침해의 원상회복을 지지한 반면 진보기반의 야당(SPD)은 기존권리의 승인 하에 대안으로 재산권침해의 피해자에 대한 배상(보상)원칙을 지지하였다. 여기에 구동독지역의 경제적 부흥과 이로 인한 동·서독간 삶의 균형을 급속히 실현하기 위해서는 많은 투자가 절실히 요청되었는데 이는 곧 소유관계의 조기해결을 전제로 하는 문제였다. 또 소련점령지역(1945－49년)에서 이루어진 재산권몰수에 대하여는 통일의 대전제 하에 외교적으로 고려하지 않으면 안될 문제가 있었다. 이외도 농지개혁에 의한 토지수용은 신경작인 또는 이주경작인(Siedlungsbauern)의 이익을 위해 다루어져야 할 부분도 있었고, 원물반환의 대안으로 손해배상은 통일로 인한 다른 많은 부담과 함께 국가의 재정적 능력을 고려하지 않을 수 없었다.

이런 많은 논의 속에 주장된 여러 정의의 요청 중 통일조약의 입법자(Gesetzgeber)가 법정책적으로 선택한 결론은 소련점령지역(1945－49년)에서의 몰수는 보상을 원칙으로 하고, 구동독(1949－90년)의 몰수 중 반법치국가적(rechtstaatwidrig) 재산권침해에 대하여는 종전소유자(또는 그 권리승계인)에게 원물을 반환하는 것을 원칙으로 삼되 예외적으로 현재권리자가 정당한 방법으로 권리를 취득하였을 때 또는 투자우선의 특별목적이 있는 때는 원물반환 대신 손해배상을 인정한다는 것이었다.

 

다.원상회복의 근거(Grund fur die Wiedergutmachung)

 

(1) 소련점령지역·구동독에서 이루어진 재산권몰수에 의해 인민소유로 귀속된 재산가치에 대하여는 어차피 통독 후 사적소유권으로 재편, 분배해야 하는 문제가 있었고 신주지역에서 적극적 투자를 유치하여 경제적 부흥을 꾀하는 것이 시급한 국가적 과제였다면, 통일조약의 입법자는 왜 굳이 기존의 권리관계를 승인하는 태도를 취하지 않고 반환이든 보상(배상)이든 국가경제적 부담이 수반되는 원상회복을 법정책적 결단으로 지지하였는지 의문이다. 다시 말해 구동독지역의 과거불법에 대해 통일독일의 입법자는 보상이든 반환이든 원상회복의 의무가 있었는지, 만약 있었다면 그 근거는 무엇인지 하는 의문이다. 이는 다른 일련의 불법청산법과 동일선상에서 제기되는 의문이기도 하다.

제2차 대전 후 연합군 측의 전쟁보상과 관련하여 일찍이 동일한 문제가 제기된 적이 있었는데 독일연방헌법재판소(BVerfG)는 이에 대해 패망한 독일제국의 불법행위에 관해 서독은 국제법적으로든 국내법적으로든 원상회복의 의무가 없다는 결론을 내린 바 있다. 위 연장선 하에서 통독 후 미해결재산문제에 관하여도 독일연방헌법재판소는 독일기본법(GG) 외에서 이루어진 다른 고권행위에 의한 재산권침해는 독일이 책임질 수 없다고 판시하였다. 이는 소급하여 독일기본법(특히 제14조)을 적용함으로써 통일독일의 입법자를(원상회복을 위해) 구속할 수 없다는 뜻이다. 그러나 다른 가치질서에 기해 형성된 정치체제로부터 그 국가권력을 인수함에 있어 기본법의 구속을 받는 입법자는 사회법치국가원리(＝독일기본법 제20조 제1항)의 기준에 의해 승인될 수 없는 과거불법은 원상회복의 방법으로 이를 조정할 의무가 있을 수 있다고 하였다. 물론 독일연방헌법재판소의 위 판단은 1945－49년 소련점령지역에서의 재산권몰수에 대해 두고 한 것이지만 그 논리는 1949－90년 구동독에서의 재산권몰수에 대하여도 마찬가지다.

(2) 그렇다면 (독일기본법 제20조 제1항의) 사회법치국가원리는 왜 소급하여 다른 고권행위에 대한 (승인) 판단의 준거로 작용할 수 있는가 하는 의문이 곧이어 제기되지 않을 수 없다. 다시 말해 기본법의 불소급을 이유로 (독일기본법의) 개별, 구체적 조항(＝제3조, 제14조 등)이 원상회복의 근거가 될 수 없다고 한다면 사회법치국가원리는 어찌하여 그 근거가 될 수 있는가 하는 의문이다. 이는 법률실증주의(Gesetzespositivismus)에 의하면 도저히 풀릴 수 없고, 사회법치국가원리를 초법률적인 일반적 정의원리로 받아들일 때만 이해될 수 있다. 초법률적('초실증적'이라는 개념과 결단코 혼동되어서는 안된다) 규범은 입법자를 특정내용으로 구속할 수는 없어도 적어도 어떤 법률이 여기에 위반할 때는 규범으로서의 효력을 부인하고 그 적용을 거부하도록 명령하는 효력은 있다는 관념이다.

초법률적 규범이 실정법률을 구속한다는 사고는 나치불법을 경험한 직후 자연법사상이 부활하면서 논의된 초실증적 법(uberpositives Recht). 정당한 법(richiges Recht)의 관념에서부터 출발한다. 칸트의 이원주의(Dualismus)에 입각하여 켈젠이 순수법학(Reine Rechtslehre)을 제창한 이래 지금까지도 법의 형이상학(Metaphysik des Rechts)에 대한 회의가 불식되지 않고 있다. 회의론자들은 법철학에서 법의 형이상학에 관한 부분을 따로 떼어내어 법정책학, 정치학, 윤리학 등에 이를 떠넘기고 법철학을 순수 법이론(Rechtstheorie)에 국한시키고자 한다. 그러나 독일에 있어 법사상의 중심은 정당한 법만이 법의 개념에 포함된다는 기본전제 아래 사회인류학(Sozialanthropologie)과 법 형이상학의 현대적 주조(moderne Legierungen)라는 관점에서 여전히 정당한 법의 모색에 나서고 있다. 그 중 하나가 독일기본법(제79조 제3항)에 실정화된 기본권조항(독일기본법 제1조 이하)과 국가조직의 원리에 관한 조항(제20조 이하)은 (실증적인) 일반적 정의원리라는 것이다. 근대 이후 국가현상의 역사적 발전과정을 더듬어보면 민주적 헌정국가(der demokratische Verfassungsstaat)는 평화, 자유, 정의를 존립의 정당성으로 하고 있다고 마르틴 크릴레는 주장하였는데, 이는 곧 사회법치국가원리의 이념과 일치한다.

(3) 독일통일의 정치적 결단 후 곧 다음 문제로 제기된 것이 구체적 통일의 기본전제로서 법적 통합의 문제였다고 한다면, 법적 통합은 서독법의 확대, 적용과 그로 인한 법적 불안정성을 제거하기 위한 경과법률의 제정(Ubergangsregelung)으로 해답이 찾아졌다고 말할 수 있다. 그런데 경과법률을 제정함에 있어서는 필연적으로 (구동독의) 기존법률 및 권리관계를 어떻게 다룰 것인가 하는 문제, 즉 이를 승인(Festschreibung)할 것인가, 아니면 수정(Korrektur)할 것인가 하는 법정책적 결단의 문제가 제기된다. 이에 대해 통일독일은 인민소유재산의 재편과 함께 반법치국가적 재산권침해의 원상회복을 정책목표로 선택하였는데, 여기에는 (사회법치국가적) 기반이 전혀 없는 구동독에 사회법치국가원리를 이식(Implementation)함에 있어서는 서독법을 확대, 적용하는 것만으로는 부족하고 반법치국가적 과거불법은 반드시 청산(Abwicklung)되어야 한다는 기본사고가 그 근저에 자리잡고 있었다고 말할 수 있다. 다시 말해 기본법에 명시적 근거는 없더라도 일반적 헌법원리로서 사회법치국가원리에 근거하여 요구되는 원상회복의 의무로부터 통일조약의 입법자는 결코 자유스러울 수 없다는 법사상이 원상회복의 결단을 지배하였다고 할 수 있다.

 

라.손해에 대한 반환우위(Rckgabe vor Entschdigung)

 

원상회복의 근거가 사회법치국가원리의 요구에 있었다는 점이 해명되었다고 하더라도 아직 의문은 남는다. 즉 (소련점령지역에서의 재산권침해에 대하여는 보상원칙을 채택하면서) 구동독에서의 재산권침해에 대하여 손해에 대한 (원물)반환우위의 원칙을 채택한 근거는 무엇인가 하는 점이다. 사회법치국가원리에 입각하여 구동독의 재산권침해에 대해 원상회복을 명한다고 할 때 그 방법은 소급효가 없는 독일기본법(특히 제14조)에 의할 수 없고, 다만 일반적 법원리로서 자의금지 또는 법치국가적 소유질서의 기본조건을 무시하지 않는 한 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정된다는 것인데(이 점은 위 독일연방헌법재판소에 의해서도 확인되고 있다), 그렇다면 반법치국가적 재산권침해에 대한 원상회복이 사회법치국가원리(독일기본법 제20조 제1항)에 근거하여 정의의 요구에 부합된다고 하더라도 반환, 그것도 원물반환(Naturalrestitution)에 의한 원상회복을 채택해야 하는 당위는 거기서 바로 성립하지 않는다. 반환우위원칙은 애초 정부여당과 야당뿐만 아니라 연방장관들 사이에서도 첨예한 의견의 대립이 있었고 그 원칙이 확립된 이후로도 투자장해의 문제와 관련하여 반환원칙이냐 보상원칙이냐, 양자 중 어느 길이 옳은가를 두고 끊임없는 격론이 있었다.

반환원칙의 치명적 단점은 두 가지로 요약될 수 있다. 하나는 법적 안정성이 크게 흔들린다는 점이다. 구동독은 미해결재산문제의 협의과정에서 이 문제를 제기했다. 기원전 251년 이미 키케로(Cicero)는 한 독재자로부터 해방된 어떤 나라(Sikyon)의 재산권을 원상회복하는 문제에 관해 보고하면서, 여기서 평화를 위해 모두가 만족할 수 있는 정의로서 손해배상이 선택되었다는 점을 언급한 바 있다. 또 하나는 소유관계를 조기에 해결할 수 없어 투자장해의 가장 큰 걸림돌이 된다는 점이다. 따라서 통일조약으로 반환원칙이 법률화되자마자 이후 줄곧 투자활성화를 위한 반환제한의 입법이 이어졌다.

위의 2가지 치명적 약점에도 불구하고 연방정부가 (원물)반환원칙을 고수한 이유는 대의(大義)적 측면과 경제적 측면의 두 가지로 지적될 수 있다. 우선 대의적 측면은 공동성명의 협상을 담당한 전 연방법무장관 클라우스 킹켈(K. Kinkel)이 제2차 재산법개정법률의 제정과 관련, 투자우선의 문제가 뜨겁게 논의될 즈음해서 한 말, 즉 "우리는 할 수만 있다면 이 원칙(손해에 대한 반환우위의 원칙)을 고수해야 한다. 그렇지 않으면 우리는 정치적으로, 그리고 무엇보다도 법적으로 매우 난처한 상황에 처하게 될 것이다. 반환원칙이야말로 우리 기본법의 가치질서에 가장 부합한다고 생각한다."라는 말에서 찾을 수 있다. 다시 말해 원물반환이 사회법치국가원리에 가장 가깝다는 사고이다. 이러한 사고는 반환원칙이 후에 투자우선원칙에 의해 광범위한 예외가 인정되자 제기된 반환론자의 비판에 서도 발견된다. 반환원칙에 관하여는 이미 재산법에서 정당한 취득에 대한 예외가 인정되었고 그 뒤 입법에 의해 투자우선을 위한 광범위한 예외가 추가로 인정됨으로써 사실상 반환원칙은 형해화되었고 반환에 대한 손해우위가 원칙으로 확립되었다고 할 수 있는데 반환론적인 시각에서 이는 법치국가의 포기로 비난되고 있다. 다음 경제적 측면으로는 연방정부의 재정부담이 지적될 수 있다. 미해결재산문제의 협상과정에서 연방정부는 과거 나치불법의 청산과 관련하여 부담조정법(LAG)의 금전배상이 연방정부의 재정적 부담이 되었다는 경험에서 구동독공산당(SED)의 불법청산과 관련해서는 원물반환의 원칙을 고수하였던 것이다.

 

2.재산법(VermG)

 

가. 연혁

 

(1) 재산법은 통일조약 제2부속서에 포함되어 통일조약의 발효일인 1990. 9. 29. 구동독의 법률로 효력이 발생하였고 1990. 10. 3. 통독 후에는 연방법률로 효력을 유지하면서 수차 개정되어 현재에 이르고 있다.

(2) 소련점령지역·구동독에서의 재산권침해는 1972. 12. 21. 기본조약(Grundlagenvertrag)주150) 에서도 이미 다루어진 문제이다. 그러나 여기서는 양독정부의 이견 접근이 어려워 의정서협약(Protokollnotiz)에서 명시적으로 이 문제를 배제하였다. 이 문제의 구체적 해결은 1989. 12. 18., 19. 이틀간에 걸쳐 구동독의 드레스덴에서 만나 이루어진 구동독서기장 모드로프(Modrow)와 서독수상 콜(Kohl) 사이의 합의에서 출발한다. 여기에 근거하여 양측간 실무협의회(deutsch-deutsche Kommission)가 구성되고 이 문제는 본격적인 논의에 들어간다. 하지만 미해결재산문제에 관한 한 구동독은 현재의 권리관계가 인정되어야 한다는 입장을 고수하였다. 논의가 진행되는 동안에도 구동독은 일방적으로 다른 재산문제(사유화)와 관련된 개별 법령을 제정, 공포하였다. 실무위원회의 협의가 시작된 후 1990. 5. 18. 양독정부는 통일을 위한 첫걸음으로 통화, 경제와 사회통합을 위한 국가조약(Staatsvertrag)을 체결하였다. 국가조약에 의해 1990. 7. 1.부터 서독 마르크화가 동·서독의 단일통화로 통용되고 경제, 통화 및 사회통합의 기반을 조성하기 위해 서독의 일부 법률이 동독에서도 효력을 갖게 되었지만 미해결재산문제는 여기서 또 다시 다루어지지 않았다.

(3) 1990. 6. 15. 미해결재산문제의 처리를 위한 동·서독 정부간 공동성명(GemErkl)은 당시까지 지지부진하던 미해결재산문제의 처리에 관해 양독 정부가 처음으로 합의에 이른 결과이다. 공동성명은 미해결재산문제와 관련된 제각기 상이한 이해관계를 사회계약적 방법으로 조정함으로써 통독 후에도 법적 평화가 보장되는데 그 기본적 이념(Zweck)을 두고, 양독 정부가 당면한 재산문제를 다루는 데 있어 법적 안정성과 법적 명확성 및 소유의 권리를 3대 원칙(Grundsatze)으로 선언하면서 14항의 기본방침(Eckwerte)을 정하고 있다.

공동성명은 전문(前文)을 다음과 같이 시작하고 있다. "독일분단, 이와 결부된 동독으로부터 서독으로의 인구유입과 양독간 이질적인 법질서로 인하여 무수한 재산법상의 문제점이 발생하였는바, 이는 동·서독에 있는 많은 주민들의 현안이다. 당면한 재산문제를 해결함에 있어 양독정부는 서로 다른 이익이 사회계약적으로 조정되어야 한다는 기본전제에서 출발한다. 법적 안정성, 법적 명확성 및 소유의 권리는 당면한 재산문제를 해결하는데 있어 양독정부가 지도이념으로 삼을 수 있는 원칙이다. 이를 통해서만 향후 독일에서의 법적 평화가 항구적으로 보장되어질 수 있다…" 여기서 알 수 있는 바와 같이 공동성명은 재산법상의 문제에 관해 서로 다른 이익을 사회계약적으로 조정한다는 기본이념에서 출발하고 있는데, 여기서 조정대상인 서로 다른 이익이란 구소련 또는 구동독정부의 재산권침해로 인해 재산가치를 상실했던 종전소유자(또는 권리승계인)의 이익(＝반환이익), 기존의 권리관계를 다시 변경함으로써 새로운 피해를 입을 수도 있는 현재 소유자의 이익(＝현상보호이익), 통일 후 구동독지역의 경제적 부흥에 대한 투자자 및 일반공중의 이익(＝공공이익) 등을 생각할 수 있다. 그리고 이 경우 정치적으로 취할 수 있는 태도는 종전소유자(또는 권리승계인)에 대한 예외없는 반환, 한정적 반환 및 그에 대신한 손해배상, 기왕에 이루어진 재산몰수를 법적 조건없이 그대로 수용하는 방안 등 크게 3가지로 요약해 볼 수 있는데, 공동성명은 위와 같은 여러 태도 중에서 국가관리의 폐지와 함께 원물반환의 기본방침을 정하고 있다(Grundsatz 'Ruckgabe vor Entschadigung'). 그러나 1945－49년 소련점령지역에서 이루어졌던 재산권몰수에 대하여는 외교상의 이유로 여기서 제외하고 있고, 나치불법과 관련된 재산법상의 문제점은 양독정부의 정치적 입장의 차이로 인해 다루지 않았다.

한편, 공동성명은 원물반환이 사실상 불가능하거나 현재권리자가 정당한 방법에 의해 권리를 취득한 때는 기존의 권리관계가 그대로 유지되는 것으로 하여 원물반환의 예외를 두면서 종전 소유자에 대하여는 손해배상을 인정함으로써 종전 소유자와 현재권리자 사이의 이익을 조정하고 있다. '정당한 방법으로'(in redlicher Weise) 권리를 취득한다라고 함은 구동독 당시 존재한 법률에 따라 자신의 지위를 남용하지 않고 상대방의 약점도 이용하지 않은 상태에서 권리를 취득한 경우라고 말할 수 있다. 그러나 공동성명은 정당한 방법으로 권리를 취득할 수 있는 시기를 1989. 10. 18. 호네커 정권이 실각한 날로 명시하여 그 후의 권리취득자에 대하여는 기존 권리관계의 변경가능성을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 권리를 취득한 것으로 보아 보호대상에서 명백히 제외하고 있다.

(4) 공동성명은 양독정부가 장래 재산문제를 다루는 데 있어 기본방침을 정한 정치적 선언에 불과한데 통일조약이 공동성명을 제3부속서로 첨부하여 제41조 제1항에서 통일조약의 내용으로 함과 동시에 제41조 제3항에서는 향후 독일연방정부가 여기에 반하는 법규정을 제정하지 못하게 함으로써 공동성명의 기본방침이 법적인 효력을 갖게 되었다.

통일조약은 1990. 8. 31. 베를린에서 서명됨으로써 성립하였다. 통일조약 제45조 제1항에 의하면 통일조약은 양독정부가 효력발생을 위해 필요한 국내적 조건을 충족하였음을 서로 통보하는 날 효력이 발생한다고 규정되어 있는바, 서독연방의회가 통일조약을 동의하는 법률(통일조약법)을 제정하고 그것이 공포됨에 따라 통일조약법 제10조 제2항에 의해 서독연방정부는 통일조약이 1990. 9. 29. 효력이 발생하였음을 공고하였다.

통일조약은 제9장, 45개 조문과 의정서 및 3개의 부속서로 이루어졌고, 독일통일에 있어 법적통합의 기초를 제공하고 있다. 통일조약에서 법적통합과 관련있는 주요내용은,

1) 구동독 5개주(＝브란덴부르크, 메클렌부르크 포펌먼, 작센, 작센 안할트, 튀링엔)와 동베를린이 1990. 10. 3.을 기해 독일연방공화국의 신주로 편입(동베를린은 서베를린과 합쳐 베를린으로 통합)되고(제1조),

2) 서독기본법(GG)과 모든 연방법률 및 유럽공동체법률이 구동독지역에도 원칙상 확대 적용되고(제3조 내지 제6조, 제8조, 제10조),

3) 구동독법률은 서독기본법과 연방법률 및 유럽공동체법률에 반하지 않고 통일조약에서 달리 규정되지 않은 한 주(州)법으로 효력을 유지한다(제9조)는 것이다.

여기에 예외적으로,

1) 제1부속서는 연방법률 중 다르게 적용되는 법률(보다 구체적으로는 a)확대 적용되지 않는, 따라서 서독지역에서만 적용되는 연방법률, b) 전(全)독일에 대해 폐지, 수정, 보충 적용되는 연방법률 및 c) 서독지역에서만 수정 적용되는 연방법률)을,

2) 제2부속서는 통일 후에도 수정없이 또는 수정에 의해 계속 효력을 유지하는 구동독의 법률을 각 다루고 있고,

3) 제3부속서 는 공동성명의 전문(全文)으로 되어 있다. 그 중 여기서 논할 미해결재산문제의 처리와 관련된 부분은 제41조(재산문제의 처리) 및 제2부속서의 재산법, 제3부속서의 공동성명 전문(全文)이다.

 

나. 내용

 

(1) 재산법은 공동성명의 내용을 보다 구체적으로 법률화(Umsetzung)한 것이다. 그 핵심은 종전소유자에게 소유권을 반환하는 데 있다. 이를 위해 재산법은 제1조에서 재산권의 침해유형을 개별적으로 열거하고 그 중 재산법의 적용을 받는 부분과 받지 않는 부분을 명시하고 있다. 또 반환절차의 실행을 위해 위 침해유형 중 국가관리행위에 대하여는 법률에 의해(제2차 재산법개정법률로 개정되기 전에는 신청에 의해) 폐지되는 것으로, 기타의 반환절차는 종전소유자 또는 그 권리승계인의 신청에 의해 개시되는 것으로 각 규정하고 있고, 구체적 실행에 필요한 조직과 절차에 관한 규정을 두고 있다. 그러나 예외적으로 반환이 불가능하거나 정당한 방법으로 기존소유자가 권리를 취득한 경우에는 반환청구권을 배제하고 종전소유자에게 손해배상청구권을 인정하고 있다. 또 반환으로 인한 기존권리자와 종전소유자 사이의 이익조정에 관한 규정을 두고 있다.

 

(2) 적용범위

재산법은 제1조 제1항 내지 제7항에서 1933. 1. 30.부터 1990. 10. 2.까지 사이 이른바 신주지역(＝브란덴부르크, 메클렌부르크 포펌먼, 작센, 작센 안할트, 튀링엔, 동베를린 등)에서 구동독정권에 의해 일어난 재산권침해의 사례를 수집하여 그 중 재산법적 청구권(＝반환청구권)이 적용되는 유형을 구체적으로 열거함으로써 구동독지역에서 발생한 모든 재산권침해의 사례를 원상회복의 대상으로 삼지는 않고 있다. 구체적으로 재산법적 청구권의 적용을 받는 재산권침해의 유형은 '건축부지인 토지와 나대지인 토지 및 법적으로 독립한 건물과 구조물(이하 '토지와 건물'이라 칭한다), 토지 또는 건물에 대한 이용권과 물권적 권리, 동산 및 영업보호권, 저작권과 유사권리, 예금채권과 기타 금전채권 및 기업에 대한 소유·지분권(동독 외에 소재한 기업의 영업소·지점에 대한 소유·지분권을 포함)'(제2조 제2항 참조) 등 소위 재산가치(Vermogenswert)에 대한

－ 무보상 수용(제1조 제1항 a),

－ 저가보상에 의한 수용(제1조 제1항 b),

－ 국가관리자 또는 처분권자에 의한 양도(제1조 제1항 c),

－ '72년 기업의 몰수(제1조 제1항 d),

－ 경제적 강제에 기한 상실(제1조 제2항),

－ 부당한 이용행위에 의한 취득(제1조 제3항),

－ 나치정권하의 상실(제1조 제6항),

－ 반법치국가적 판결(제1조 제7항),

－ 국가관리행위(제1조 제4항) 등이다.

위에서 열거된 유형의 재산권침해는 이른바 수용행위가 법치국가원리에 반하여 이루어진 것이라는 법적 평가에 기초를 두고 있다. 그 중 재산법 제1조 제1항 a)와 b)는 무보상 또는 저가보상이 바로 법치국가의 수용원리에 반한다는 것이고, 나머지 유형은 재산권을 몰수한 국가의 강제행위 자체가 반법치국가적이라는 사고에 입각하고 있는 것이다.

 

(3) 소위 분단불법론

재산법의 적용범위가 소위 '분단에 기한 불법'(Teilungsunrecht)에 한정된다는 주장이 초기에 있었다. 구체적으로는 재산법은 독일분단에 기한 불법으로 파악되는 수용 또는 재산권침해만을 심사하여 원상회복하는 데 목적이 있고 구동독의 모든 불법행위를 재산법의 적용대상으로 삼으려 한 것은 아니므로, 재산법을 적용하기 위해서는 과거 구동독지역에 소재한, 서독주민 또는 외국인 소유의 재산가치에 대한 침해행위와 같이 소위 (구동독과 서독간) '두 지역의 연관성'(interlokaler Bezug)이 있어야 하고, 구동독주민이 불법적인 재산권침해로 같은 유형의 피해를 입은 경우라도 이는 '두 지역의 연관성'이 없기 때문에 재산법의 적용대상이 될 수 없다는 것이다.

재산법에 있어 분단불법론의 출발점은 공동성명의 전문에서 찾을 수 있는데 거기서는 '독일분단, 이와 결부된 동독으로부터 서독으로의 인구유입과 양독간 이질적인 법질서로 인하여 무수한 재산법상의 문제점이 발생하였는바, 이는 동·서독에 있는 많은 주민들의 현안이다…'라고 시작하고 있다. 그 뒤 재산법에 대한 연방정부의 공식자료에 의하면, 재산법은 구동독에서 단행된 모든 재산권침해의 원상회복을 목적으로 하지는 않고 '서독주민과 외국인이 구동독지역을 합법 또는 불법적으로 떠났다는 이유 또는 동독 내 주소가 없다는 이유 등으로 그 소유재산에 대해 지금까지 처분할 수 없었거나 더 이상 스스로 처분할 수 없었던 사정으로 인해 감당했던 특정한 불이익을 보상하는 데 그 중점이 있고, 구동독주민, 서독주민과 외국인이 똑같이 관계된 수용, 예컨대 구동독의 방위법(Verteidigungsgesetz)에 근거한 수용은 원칙적으로 재산법의 적용대상이 아니다.'라는 것이다. 재산법적 적용범위를 위와 같이 한정하려는 시각은 1990. 7. 11. 구동독정권에 의해 제정된 신고규정(AnmeldeVO) 제1조에 보다 선명하게 드러나 있었는바 거기서는 구동독탈출자와 외국인 소유의 재산몰수에 관계된 재산권침해를 주된 신고대상으로 규정하고 있었다.

그러나 현재 다수설은 재산법의 적용범위를 굳이 위와 같이 '분단에 기한 불법'만으로 한정하여 보지는 않고 있다. 재산법 제1조에 열거된 재산권침해의 유형 중 제1항 a) 내지 d), 제4항(위의 'a 내지 d 및 i')은 '분단에 기한 불법'과 관련되어 있으나 기타의 경우는 이와 무관하다는 것이다. 최근에는 '분단으로 인한 불법'의 개념보다는 '차별성'(Diskriminierungen) 또는 '반법치국가성'이라는 개념을 중시하는 경향이다. 즉, 구동독하에서 반법치국가적 또는 차별적 성격을 갖는 재산권침해를 원상회복 또는 손해배상을 통해 보상하는 데 재산법의 기본목적이 있다는 것이다. 특히 통일조약 제19조 제2문에 의하면 (구동독의 서독에로의) 편입 이전에 구동독정권에 의해 행해진 행정행위가 '법치국가원리에 반할 때'는 폐지한다라고 기본방침을 정하고 있는데, 재산법은 형사복권법, 제2차 동독공산당 불법청산법 등과 같이 이러한 원칙의 기본선상에서 이해되어야 한다는 것이다.

이와 같이 '분단에 기한 불법' 청산보다는 '차별성을 지닌 불법' 또는 '반법치국가적 불법' 청산을 재산법의 목적으로 중시한다면 현재의 다수설과 같이 '분단에 기한 불법'과 관련이 있다는 재산법 제1조 제1항 a) 내지 d), 제4항의 경우도 소위 '두 지역의 연관성'을 요구하여 청구권의 주체를 서독주민과 외국인만으로 제한할 이유가 없고 구동독주민도 경우에 따라서는 청구권의 주체가 될 수 있다는 주장도 가능한데 점차 이러한 주장의 목소리가 높아지고 있는 추세라 할 수 있다.

 

(4) 적용배제

재산법 제1조 제1항 내지 제7항이 재산법을 적용하기 위한 적극적 구성요건에 관한 규정이라면, 제1조 제8항은 재산법의 적용이 배제되는 소극적 구성요건을 규정하고 있다.

이는

- 점령지법 또는 점령고권에 근거한 재산가치의 수용(제1조 제8항 a)

- 동독에 의하여 상호 국가간 조약으로 규율된 재산법적 청구권(제1조 제8항 b)

- 구예금상환공채에 기한 권리(제1조 제8항 c)

- 통일조약 제3조에 의한 신주지역의 지방자치단체 소유의 청구권.

그중 1945－49년 소련점령지역에서의 점령지법 또는 점령고권에 근거하여 이루어진 수용은 이미 설명한 바와 같이 공동성명(GemErkl)은 제1항에서 이를 원상회복하지 않기로 기본방침을 정한 바 있다. 또 통일조약(EV)은 제41조에서 이를 조약의 구성부분으로 받아들이고(제1항), 이에 반하는 연방정부의 입법을 금지하는 한편(제3항), 제4조에서 그 헌법적 보장을 위해 통일조약 제41조 및 관련규정이 신주지역의 재산권침해에 대해 원상회복을 하지 않기로 한 경우에도 효력이 있다는 내용의 기본법 제143조 제3항을 신설하여(제5항), 이에 대한 헌법적 근거를 부여하고 있다.

이에 대하여는 통일조약의 입법자가 통일조약을 통해 기본법 제143조 제3항을 개정하여 이에 대한 헌법적 정당성을 부여하고 있으나 이는 헌법개정의 절차법적 측면에서 무효일 뿐만 아니라 실질적으로도 기본법 제14조(소유권보장), 제3조 제1항(평등원칙)에 위반된다는 비판이 있다. 독일연방헌법재판소는 이런 비판이 제기된 가운데 통일직후 신청된 헌법소원에 대해 1991. 4. 23. 판결에서 이를 기각하였는데 그 논거는 다음과 같다.

우선 헌법개정의 절차법적 효력에 관해 연방정부가 통일조약으로 헌법을 개정하고 의회가 이에 동의하는 법률을 제정하는 방식으로 기본법(제143조 제3항)을 개정하였더라도 이는 기본법에 의해 부과된 통일의 당위적 측면(Wiedervereinigungsgebot)에서 볼 때 헌법적으로 문제가 되지 않는다는 것이다(판결문 'C. II. 1. a' 참조).

또 실질적 위헌의 문제에 관하여, 소련점령지역에서의 몰수조치는 (합법성이나 합법률성의 문제를 떠나) 이미 점령고권 또는 구동독에 의해 유효한 것으로 취급되었고, 이에 대해 독일은 책임이 없으며 기본법을 소급하여 적용시킬 수도 없고, 영토주의원칙(＝한 국가의 영토에 국한된 문제는 그 국가의 문제이고 외국이 관여하지는 못한다는 원칙)에 입각해서 보면 그 효력을 인정할 수밖에 없다고 전제하고(판결문 'C. II. 2. b. aa.' 참조), 다만 다른 가치질서에 기해 형성된 정치체제로부터 그 국가권력을 인수함에 있어 기본법의 구속을 받는 입법자는 법치국가의 기준에 의해 승인될 수 없는 과거불법은 원상회복의 방법으로 이를 조정할 의무가 있다고 볼 수 있는데, 이 때 입법자에게 부과되는 한계는 기본법 제79조 제3항(불가침조항)일 뿐이고 (기본법 제3조 제1항이나 제14조 등은 직접 준거가 될 수 없다는 것이며) 그외 입법자는 원상회복의 방법으로 원물반환이든, 보상이든 광범위한 형성의 자유를 갖는다는 것이다(판결문 'C. II. 2. b. cc.' 참조).

그런데 (통일조약의 입법자를 구속할 수 있는) 기본법 제79조 제3항은 헌법개정에 의해서도 기본법 제1조(인간존엄), 제20조(민주주의, 국민주권)의 기본원칙은 침해될 수 없음을 명시하고 있는바, 여기의 기본원칙으로는 인간의 존엄, 인간공동체와 평화 및 정의의 기초로서 불가침이고 불가양적인 인권 및 인간존엄과 인권의 보장을 위해 포기될 수 없는 (기본법 제1조 이하에 열거된) 기본권, 그리고 법의 평등과 자의금지를 의미하는 기본적 정의와 사회법치국가원리 등을 열거할 수 있고(판결문 'C. II. 2. a.' 참조), (이런 관점에서) 기본법 제14조의 소유권보장 중 개인의 삶을 형성하고 인격발전을 위해 필요한 최소한의 부분(이 점은 판결문상 명시적이지는 않다)과 기본법 제3조 제1항(평등원칙)은 기본법 제79조 제3항에 의해 헌법개정으로 침해될 수 없는 본질적 내용(Kernbereich)에 속한다는 것이다. 그러나 소련점령지역에서 이루어진 몰수조치와 관련해서는 (침해가 이루어진 뒤 이미 40년 이상 소유권불행사의 현상이 고착된 사정을 감안할 때 종전소유자 또는 그 권리승계인에게 속한) 소유권의 본질적 내용이 침해되었다고 할 수는 없고(이 부분도 판결문상 명시적이지는 않다), 입법자가 소련점령지역에서의 재산권침해와 구동독에서의 재산권침해를 (반환배제와 반환인정으로) 달리 취급하였더라도 이는 구동독과 소련이 (통일의 협상과정에서 소련점령지역에서의) 반환배제를 고수하였고 연방정부는 (통일의 당위적 측면에서) 의무에 합치한 평가에 의해 통일의 목표 달성을 위해 그 조건을 고려하지 않을 수 없음을 감안하면 충분히 정당화될 수 있으므로, (소련점령지역에서의 몰수조치에 대해 반환배제를 승인한) 기본법 제143조 제3항은 기본법 제79조 제3항(에 의해 보장된 기본법 제3조 제1항, 제14항의 본질적 내용)을 침해하였다고 할 수 없다는 것이다(판결문 'C. II. 2. b. cc. (2)(3).' 참조).

그러나 독일연방헌법재판소의 판결에도 불구하고 논쟁은 가시지 않았는데 그 핵심은 독일연방헌법재판소가 킹켈, 마이지레(Maizi re), 카스트룹(Kastrup) 등의 증언을 기초로 구동독과 소련이 반환배제를 통일의 조건으로 내세웠고 연방정부는 통일의 목표달성을 위해 이를 받아들였다는 전제에서 반환배제를 정당화시키고 있으나 이는 사실과 다르다는 것이다. 즉 (조약체결)당시 구동독이나 소련은 (소련점령지역에서의 몰수)당시 조치에 대해 합법성(Rechtmassigkeit)을 요구하였을 뿐이고 불가역성(Unumkehrbarkeit)을 요구하지는 않았는데 독일연방헌법재판소는 허위의 증언에 기초하여 (불가역성을 요구한 것으로) 사실을 오인하고 위헌이 아니라는 결론에 이르렀다는 것이다. 당시 조치의 불심사성(Irrevisibilitat)과 불반환성(Irreversibilitat)은 엄연히 구분되어야 하고 소련이 합법성을 요구한 것만으로 당시 조치의 불가역성이 필연이었다고 말할 수는 없는바(이는 소련점령지역에서의 반환이 배제된 인민소유재산에 대해서도 사회주의적 소유권의 재편과정에서 그의 합법성이나 합법률성의 문제와는 관계없이 사유화가 불가피하고 그 사유화를 위해 과거 종전소유자를 포함한 만인에게 소유의 기회가 보장된 점만 보더라도 명백하다), 소련점령지역에서의 재산권침해에 대해 반환을 배제한 것은 (소련점령지역에서의 재산권을 침해당한) 종전소유자에 대해 (구동독에서의 재산권을 침해당한 종전소유자와 비교할 때) 대가없는 반환의 길을 배제하였을 뿐이란 점에서 기본법 제3조 제1항의 자의금지에 위반됨이 분명함에도 독일연방헌법재판소는 (구동독과 소련이 불가역성을 요구하였다는) 사실오인에 기초하여 (소련점령지역과 구동독에서의 재산권을 침해당한 종전소유자 사이에) 불평등취급을 정당한 것으로 판단하였다는 것이다.

그러나 이는(＝독일연방헌법재판소가 사실오인을 하였느냐 하지 않았느냐는) 지엽말단적인 문제일 뿐이고, 중요한 것은 독일연방헌법재판소가 위 증언의 내용을 판결의 중요근거로 삼았든 삼지 않았든 반환배제의 입법이 헌법 제79조 제3항에 반하지 않는다고 판단한 근거이다. 또 소련점령지역에서의 재산권침해에 대해 원상회복을 하지 않기로 한 공동성명과 이를 그대로 계승하여 재산법의 적용범위에서 배제한 재산법의 입법배경과 관련하여 지금까지는 1990. 9. 12. '2＋4'자 조약(Zwei-plus-Vier- Vertrag)의 당사국 중 하나인 소련과 구동독이 소련점령지역에서의 재산권몰수조치에 대해 통일 이후 재심사를 원하지 않았다는 것이 정설로 되어 있는바, 독일연방헌법재판소는 바로 위와 같은 사실인식에서 출발하고 있으므로 반드시 사실을 오인하였다고 비난할 수도 없다.

위와 같이 사실오인에 관한 논쟁이 가열되고 있는 가운데서도 독일연방헌법재판소는 1996. 11. 19.과 28. 각 판결에서, 구동베를린에 소재한 재산가치를 1949. 2. 8. 베를린 최고사령관에 의해 공포된 전범자와 나치추종자의 재산몰수에 관한 법률에 의해 1949. 2. 9. 몰수대상으로 공고된 소위 목록 1(Liste 1)과 1949. 2. 8. 공고된 소위 목록 3 (Liste 3)에 각 올라 몰수당한 각 당사자가 연방행정법원에 의해 구제를 받지 못하자 제기한 헌법소원에 대해 목록 1, 3에 기한 몰수가 점령고권에 근거한 수용이란 점을 인정하고 헌법소원을 각 기각하였는바, 여기서 다시 한번 앞서의 1991. 4. 23. 판결에서 기본전제로 인정된 사실(소위 '조건설')이 승인된 셈이다.

소련점령지역에서의 재산권침해에 대해 (원물)반환을 배제한 것이 (독일연방헌법재판소의 견해와 같이) 합헌이라고 본다 하더라도 비판론자(반환론자)들이 제기하는 바와 같이 특히 인민소유재산에 있어 사유화로 인해 '불가역성'이 더 이상 유지될 수 없는 경우라면 종전소유자의 권리는 충분히 존중되어야 할 것인바, 이런 관점에서 현재 인민소유로 귀속되어 있는 재산(주로 공공재산)에 대하여는 이용권자의 권익이 침해되지 않는 한 반환예외를 엄격히 해석해야 한다는 주장이 있는데 이는 정당하고, 나아가 국경토지취득법(MauerG), 보상이행법(AusglLeistG)에서와 같이 종전소유자에게 사유화에 앞서 시가보다 저렴한 토지의 우선취득권을 인정한 입법적 태도 또한 올바르다 할 수 있다.

 

(5) 재산법적 청구권의 핵심은 반환청구권이고 재산법은 반환청구와 관련된 조직과 절차에 대해서만 규정하고 있다. 재산법적 청구권 중 또 하나 중요한 손해배상청구권과 소련점령지역에서의 재산권침해에 대한 보상이행청구권은 손해배상 및 보상이행에 관한 법에서 자세한 내용을 규정하고 있다.

그러나 재산법은 반환이 불능인 경우 또는 이른바 '사회계약적 조정'의 차원에서 현재의 권리가 정당한 방법으로 취득된 경우에는 반환청구권을 배제하고 있다(제4조, 제5조). 아울러 '신주지역의 부흥'(Aufschwungs Ost)을 위해 특별투자목적이 인정되는 경우에는 투자우선법에 따라 반환청구권이 배제된다. 반환청구권이 배제되는 경우 종전권리자는 반환에 갈음하여 손해배상 또는 매각대금반환 등을 청구할 수 있다(제6조 제6a항, 제9조, 제10조).

 

3. 투자우선법(InVorG)

 

가. 총설

 

투자우선법(InVorG)은 재산법과 함께 미해결재산문제를 처리하기 위한 2대 핵심법률로 지적되고 있다. 이 법의 목적은 재산법에 의해 만들어진 문제상황과 관련있다.

 

(1) 반환우위의 원칙

재산법은 1933년부터 1945년까지 나치정권, 1949년부터 1989년까지 구동독정권에 의해 행해진 반법치국가적 재산권침해를 원상회복하는 데 그 목적이 있다. 즉 재산법은 제1조 제1항에서부터 제7항까지 재산법적 청구권의 적용을 받는 재산가치에 대한 침해유형을 열거하고 이에 대하여는 원칙적으로 종전소유자 또는 그 권리승계인(＝재산법 제2조 제1항 소정의 권리자)이 반환청구권을 행사할 수 있는 것으로 규정하면서 제4조, 제5조의 예외적인 경우에만 반환청구 대신 손해배상을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이른바 손해에 대한 반환우위의 원칙(der Grundsatz 'Ruckgabe vor Entschadigung')을 법규화한 것이다.

(2) 투자장해의 요인

재산법에 의한 반환원칙이 확립된 후 종전소유자 또는 그 권리승계인으로부터의 반환신청은 엄청나게 폭주하였고 그로 인한 처리도 상당히 지연되었다. 이는 결과적으로 구동독지역에서 많은 재산의 소유관계를 장간 불분명하게 하여 투자장해의 요인으로 지적되었다.

재산법 제3조 제3항은 종전소유자(권리자)의 반환청구권을 보호하기 위해 신고된 반환목적물에 대하여는 처분권자로 하여금 물권적 법률행위 또는 계약상 장기 의무부담행위를 하지 못하도록 금지하고 있는바 이에 따라 처분권자, 특히 신탁공사가 투자자에게 반환대상인 목적물을 매각하거나 지상권 또는 지역권을 설정하는 등 투자목적을 위한 처분행위를 하는 것이 허용되지 않았다. 통설에 의하면 재산법 제3조 제3항의 처분제한은 독일민법(BGB) 제134조 소정의 법률상 금지를 의미하지는 않기 때문에 이에 위반된 법률행위라도 유효하다는 것이나, 토지거래법(GVO) 제2조 제1a항에 의하면 신주지역에서 토지거래를 위해서는 관청의 허가를 받아야 하고 허가를 받기 전까지 매매계약은 유동적으로 무효인데, 같은 법 제1조 제2항에 의하면 재산법에 의해 신고된 토지는 권리자의 동의가 없는 한 허가를 내주지 않도록 규정하여, 이러한 법적 규율과 함께 재산법 제3조 제3항은 종전소유자의 반환청구권을 보호하는 한편 투자장해의 요인으로 작용하였던 것이다.

(3) 투자우위의 원칙

투자우선법은 이러한 문제상황에서 출발하여 재산법상의 반환대상인 부동산 또는 기업에 대해 특정한 투자목적을 위한 투자우선결정을 함으로써 재산법 제3조 제3항 소정의 처분제한의 법률적 장애를 없애고 처분권자로 하여금 이의 매각 또는 지상권, 지역권설정 등 신속한 투자행위를 가능하게 하여 구동독지역에서의 투자활성화에 의한 경제적 부흥을 이루고자 하는데 그 목적이 있는바, 이에 의해 종전소유자의 반환이익에 앞서 투자자의 이익이 우선하는 이른바 반환에 대한 투자우위의 원칙(der Grundsatz 'Investition vor Ruckgabe')이 확립된 것이다.

 

나. 연혁 및 내용

 

(1) 공동성명(GemErkl)에는 미해결재산문제에 관해 반환원칙만을 천명하였을 뿐이고 투자우선에 관하여는 아무런 고려도 하지 않았다. 그러나 통일조약의 협의과정에서 폭주한 반환신청, 그로 인한 처분제한의 장기화가 투자활성화의 걸림돌임을 인식한 양독 정부는 통일조약 제41조 제2항에서 투자우위에 의한 반환원칙의 예외를 인정하고 있다. 즉 통일조약 제41조 제2항은 '어떤 토지나 건물이 긴급하고 보다 상세하게 확정된 투자목적을 위해 필요하고, 특히 기업경영기반의 시설에 이용되는 외에 이러한 투자결정의 실현이 고용을 창출하거나 보장하는 등으로 국민경제적으로 조성할 만한 가치가 있다고 인정되는 경우에는 특별법률의 정한 바에 의해 당해 토지 또는 건물의 소유권반환은 이루어지지 않는다. 이 경우 투자담당자는 추진업무의 주요내용이 담긴 계획서를 제출하고 이에 따라 업무를 시행할 의무가 있다. 또한 원소유자의 손해배상과 관련된 내용은 법률로 규정되어야 한다.'라고 규정하고 있는바, 이는 제1항에 의해 통일조약의 내용으로 된 공동성명 제3항이 천명하는 반환 원칙의 예외를 인정한 것이다.

(2) 연방투자법은 재산법(VermG)과 함께 통일조약의 부속서에 포함되어 1990. 9. 29. 통일조약의 발효와 동시에 구동독의 법률로, 1990. 10. 3. 통일 후에는 구동독지역에만 적용되는 연방법률로 효력이 발생하였다. 재산법이 통일조약으로 승인된 공동성명의 반환원칙을 구체화한 법률이라면, 연방투자법은 통일조약에서 최초로 인정된 투자우위의 원칙을 구체화한 법률이다. 그 내용은 특히 영업소 또는 서비스기업의 설립에 의해 고용을 보장 또는 창출하거나 주민의 주택수요에 부응하거나 이들에 필요한 사회간접투자 등 투자담당자의 위 3가지 중 하나의 투자목적이 인정되고 이를 위해 처분권자의 토지 및 건물의 매각이 '긴급하고도 적합한'(dringlich und geeignet) 때는 투자담당자가 투자행위를 구체적으로 실현할 수 있는 기술, 재정적 능력을 보증한 경우에 한해 처분권자의 신청으로 관할 행정기관은 투자증명서를 교부하는데 투자증명서가 교부되면 당해 토지 및 건물에 대하여 재산법 제3조 제3항에 의한 처분제한은 제거되고 처분권자는 투자담당자에게 토지 및 건물을 매각할 수 있으며 투자증명서를 기초로 토지거래허가를 신청할 권한이 인정되었다. 투자에 의한 매각으로 반환청구권을 상실한 종전소유자에 대하여는 처분권자(매도인)를 상대로 한 매각대금의 상환, 매각대금이 시가에 못미칠 때는 시가상당액의 교부청구권이 인정되었다. 이러한 연방투자법은 투자장해의 문제를 상당히 해결해 줄 수 있을 것이란 당초 기대와는 달리 거의 실효를 거두지 못하였는데, 그 이유는 '긴급하고도 적합한 때'라는 등 투자요건이 추상적인 데다가 투자증명의 업무를 관장하는 행정조직이 통일 후 미처 정비되지 않은 점, 여기에 종전소유자의 재산을 2차로 수용한다는 심리적 요인이 복합된 외에, 절차는 번잡하면서도 정작 세부적인 면에서는 많은 흠결이 있는 등 여러 요인이 작용하였다.

(3) 투자장해제거법은 실효성이 없었던 연방투자법을 대신해 구동독지역에서의 투자를 촉진하고 급속한 경제적 부흥을 가능하게 하기 위해 제정되었다. 여기서 투자촉진과 관련된 부분은 기존 연방투자법의 투자관련 조항을 보완 및 확대하고, 재산법에 투자관련 조항을 몇 가지 신설한 것이다. 투자장해제거법은 우선 연방투자법을 개정하여 투자행위의 유형을 토지와 건물의 매각뿐만 아니라 임대차, 사용대차, 지상권의 설정, 부분소유권 또는 주거소유권의 설정 및 양도 등으로 확대하였고 투자증명서만으로 토지거래법(GVO)의 거래허가를 대체하는 등 투자의 효율성과 신속성을 보장하는 쪽으로 절차규정을 간소화하였다. 또한 재산법을 개정하여 반환대상으로서의 기업에 대하여도 매각, 장기임대차 등 투자행위가 가능하도록 제3조 제6항 내지 제8항을 신설하였고, 제3조a에 특별우선조항(Supervorfahrtsregelung)을 신설하여 신탁공사와 지방자치단체가 처분권자로서 직접 투자증명을 할 수 있도록 하였다.

(4) 투자우선과 관련된 법적 규율의 산재, 그 후 지적된 법조문의 미비, 새롭게 등장한 문제, 특히 반환원칙과 관련된 (반환이냐 보상이냐의) 끊임없는 논쟁 등이 투자촉진을 위한 새로운 입법의 수요를 만들었다. 제2차 재산법개정법률(2.VermRAndG)은 그 결과 제정된 법률이다. 모두 15편으로 이루어졌는데 이에 의해 미해결재산문제와 관련된 여러 법률이 개정되었다. 그 중 하나가 새로 제정된 투자우선법인데 이로써 기존의 재산법과 연방투자법의 투자관련 조항은 모두 폐지되고 단일법률로 통합되었다.

(5) 제2차 재산법개정법률에 의해 새로 제정된 투자우선법은 모두 7장, 26개 조문으로 이루어졌는데 기존의 재산법과 연방투자법의 투자관련 조항과 비교할 때 우선 투자우선절차를 개시할 수 있는 기한이 길어졌고 투자절차를 보다 상세히 규정하고 있으며 특별투자목적도 보다 넓게 인정하고 있다. 이외에도 제6장에서 특별투자우선절차를 규정하여 투자우선절차의 집중, 간이화를 꾀하고 있다.

 

4. 손해배상 및 보상이행법(EALG)

 

가. 총설

 

(1)손해배상 및 보상이행법(Entschadigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz＝EALG, 이하 손해보상법이라 줄여서 쓴다)은 미해결재산문제의 처리를 위한 일련의 입법 중 가장 마지막으로 제정된 법률이다.

(2) 손해보상법은 연방재무성 초안(Rohfassungen)에 연합정당(CDU/CSU)위원회, 즉 게스터 위원회(Gerster-Kommission)의 의견 등을 반영하여 연방정부가 1993. 5. 10. 제출한 법안(Entwurf)이 연방하원(Bundestag)의 심의과정에서 2차례 부결되었고, 1994. 5. 20. 연방하원에서 제2차 수정안이 의결되었으나 연방상원(Bundesrat)의 심의과정에서 부동의되었고, 연방상·하원 합동위원회의 제2차 절충안이 1994. 9. 23. 연방상원의 동의를 받음으로써 법률로 성립하였고 1994. 12. 1. 효력이 발생하였다. 이로써 재산법(VermG)에 의해 예정되었던 1949∼90년 구동독의 재산권 침해행위로 인한 반환불능시 손해배상 및 공동성명(GemErkl)과 통일조약(EV)에 의해 전(全) 독일의 입법자에게 유보되었던 1945∼49년 점령지법 및 점령고권에 근거한 수용으로 인한 보상이행의 문제가 입법적으로 완결되었다.

(3) 손해보상법은 모두 11편의 제정·개정법률로 구성된 소위 종합법률(Artikelgesetz)인데 제정법률 중에서 가장 중요한 법률이 아래의

a) 손해배상법(EntschG)(제1장)과

b) 보상이행법(AusglLeistG)(제2장)이고, 그 외

c) 나치피해자배상법(NS-VEntschG)(제3장)

d) 구동독채권(債券)정리법(SchuldBBerG)(제8장)

e) 실향민보조금법(VertrZuwG)(제9장) 등을 포함하고 있다.

 

 

나. 손해배상법(EntschG)

 

(1) 손해배상법(Entschadigungsgesetz＝EntschG)은 손해보상법(EALG) 제1편에 모두 12개 조문으로 구성되어 있다. 이는 과거 구동독지역에서 발생한 재산권침해에 관해 재산법상의 반환청구권이 배제되거나 권리자가 선택권을 행사함으로써 손해배상청구권이 성립하는 경우 손해배상의 범위와 방법을 정한 법률로서, 이미 재산법은 침해된 재산가치의 반환청구권이 배제되는 경우 또는 종전소유자가 반환에 갈음하여 손해배상을 선택하는 경우 손해배상청구권이 성립하는 것으로 하면서 손해배상의 구체적 범위에 관하여는 다른 법률에 입법을 위임하고 있었다(재산법 제9조). 손해배상법은 재산법의 위와 같은 규정에 따라 제정된 후속법률로서 말하자면 그 보충법률이라 할 수 있다.

(2)) 손해배상법의 주요내용은,

a) 손해액을 재산가치의 시가(Verkehrtwert)에 의하지 않고 1990. 10. 3. 당시의 이른바 의제시가(fiktiver Verkehrtwert)에 의하여 정하고 있는데 의제시가는 1935년도 과세표준액(Einheitswert)을 기초로 재산가치의 유형에 따라 일정배율을 곱하여 산출한다. 이러한 의제시가를 평가기초액(Bemessungsgrundlagen)이라 한다.

b) 10,000 마르크 이상의 평가기초액은 여기서 다시 일정비율(최저 30%에서 최고 95%까지)이 감축된다(sog. Degression).

c) 위와 같이 정해진 손해액은 현금으로 즉시 배상되지 않고 2004년까지 무이자인 양도가능한 채권증서로 교부된다. 채권증서는 2004년부터 5년간 매년 추첨에 의해 균등으로 배상기금에서 상환된다.

(3) 위와 같은 내용의 손해배상법이 제정되기까지는 입법과정서부터 격렬한 논쟁이 있었다. 이는 주로 손해(보상)액의 범위와 재원마련의 방안에 관한 것이었다. 독일기본법 제14조에 의하면 수용시 배상은 침해당시 거래가격에 기한 시가배상을 의미하는데 소련점령지역과 구동독에서의 재산권침해로 인한 배상(또는 보상)에 있어서도 이러한 시가배상을 해야 하는지, 그리고 배상권리자를 위한 재원마련을 위해 반환권리자로부터 일정금액을 징수할 수 있는지가 연방정부의 재정능력을 고려하여 집중적으로 문제되었다.

a) 연방정부의 법안(Regierungsentwurf)은 손해액의 범위에 관하여 시가배상을 배제하고 현재의 법률과 같이 1990. 10. 3. 당시의 의제시가에 기초한 배상, 보다 구체적으로는 1935년도 과세표준액을 기초로 일정배율(1 내지 3배)을 곱하여 산출된 금액을 손해액의 평가기초액으로 삼고 있었고, 배상의 재원마련에 관하여는 소위 연방의 재정중립에 입각, 재산법에 의해 종전권리를 회복하는 반환권리자로부터 이른바 재산부담금을 징수하여 배상기금의 재원으로 사용하는 재산부담금징수법(Vermogensabgabegesetz)(제3장)을 마련하고 있었다.

연방정부는 구동독공산당의 불법(SED-Unrecht)청산은 사회법치국가원리에 입각하여 요구되는 사명이므로 재산권침해로 인한 손해배상에 있어서도 독일기본법 제14조 소정의 시가배상이 아니라 상당한(angemessen) 배상이면 충분하다는 입장에서 과거 부담조정법(LAG)을 입법의 모델로 가져왔다. 연방정부가 법안 작성에 있어 기초한 논거는 1991. 4. 23. 독일연방헌법재판소의 판결에 있다. 즉,

aa) 손해배상액(또는 보상이행금)의 범위를 정하는 데 있어 독일기본법 제14조는 준거가 될 수 없다. 기본법은 그 기본법에 의해 조직된 국가권력만을 구속한다. 입법자는 만약 다른 국가권력에 의해 자행된 불법에 대한 원상회복의 문제라면 보다 광범위한 형성의 자유를 갖는다. 이 때는 독일기본법 제20조 제1항의 사회법치국가원리만이 준거가 될 수 있을 뿐이다. 따라서 손해보상법의 배상은 반드시 기본법 제14조 제3항 소정의 시가배상을 의미하지 않고, 여기서는 다른 국가과제, 다른 법익침해자들과의 균형, 국가적 재정능력 등을 고려하여 결정해야 한다. bb) 입법자가 원상회복의 법률을 제정함에 있어 또 하나 고려해야 할 요소는 독일기본법 제3조 제1항 소정의 평등원칙이다. 여기서는 배상권리자와 보상권리자의 균형 뿐만 아니라 반환권리자와 배상권리자 사이에 가치균형(Wertschere)도 이루어야 한다. 그런데 국가의 재정능력과 다른 국가과제를 고려하여 배상권리자에게 만족할 만한 충분한 배상, 즉 반환권리자가 갖는 만큼의 시가배상을 할 수 없다면 반환권리자와의 가치균형은 다른 방도로 강구되어져야 한다. 이는 곧 반환권리자로부터 반환목적물의 재산가치 중 일정분을 징수하여 배상권리자에게 배상금으로 지급하는 방안(nicht die Gleichheit nach oben, sondern die Gleichheit nach unten)이다. 여기에 반환권리자에 대한 재산부담금징수법의 정당한 논거가 있다.

b) 그러나 연방하원의 제1차 법안심의과정에서부터 재산부담금의 도입과 관련된 소위 재산부담금징수법은 위헌의 소지가 있다는(즉, 피해자에 대한 손해배상은 피해자의 특별부담으로 할 것이 아니라 전체의 부담으로 해야한다는) 이유로 제1차 수정안(볼 수정안)에서 벌써 폐기되었다. 또 재산부담금징수법의 폐기로 인해 벌어진 배상권리자와 반환권리자 사이의 가치균형(die Wertschere zwischen Entschadigung und Restitution)을 줄이기 위해 손해배상법은 과세표준액의 일정배율을 1내지 20까지로 연방정부안보다 상향조정하고 있으나 감축 역시 보다 강화되어 효과는 그렇게 크지 않다.

c) 손해배상법은 제정 직후에도 손해액의 범위와 관련하여 심한 비난이 끊이지 않고 있다. 특히 반환권리자와의 사이에 가치균형이 문제점으로 지적되고 있다. 손해배상이 시가배상에 의하지 않고 의제거래가격에 기초한 데다가 소위 감축까지 행함으로써 배상액이 평균 거래가격의 25% 정도에 머물고 있다는 점에서 반환권리자와의 사이에 가치균형이 이루어지지 않고 있다는 것이다. 또한 배상권리자는 투자우선으로 반환이 불능인 권리자에게 시가에 준하는 매각대금의 반환청구권이 인정되는 것과 비교해도 불이익하게 취급받고 있으므로 평등의 원칙에 반한다는 것이다(투자우선법 제16조). 여기에 재산법 제8조가 권리자에게 반환청구에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있는 선택권을 부여한 취지에 비추어 보면 손해배상은 반환청구에 의한 권리회복의 경우와 동일하게 시가배상에 의해야 한다는 비판이다. 손해배상법은 이런 이유로 해서 지금까지도 '철두철미 헌법에 위반한다.'(durch und durch verfassungswidrig)는 혹평과 함께 손해액이 '뜨거운 돌에 물방울을 떨어뜨리는 것'(Tropfen auf den heissen Stein), 심지어는 이보다 못한 것으로 비유되어 비난이 가시지 않고 있고, 법이 효력을 발생하자마자 헌법소원이 제기된 상황이라고 한다.

 

다. 보상이행법(AusglLeistG)

 

보상이행법(Ausgleichsleistungsgesetz＝AusglLeistG)은 소련점령지역에서 점령지법 또는 점령고권에 근거한 무보상 수용으로 인하여 재산법적 청구권이 배제된 경우 보상이행에 관해 규정하고 있다. 보상이행의 방법과 범위는 손해배상법과 동일하다. 다만 보상이행법에는 신경작인과 종전소유자의 소유권우선취득(제3조), 동산에 대한 반환배제의 예외(제5조) 등이 추가로 규정되어 있다.

그중 종전소유자의 소유권우선취득과 관련하여, 보상이행법 제3조, 제4조는 신탁공사(THA)에 의해 사유화될 과거 인민소유의 농지, 임야에 대한 토지우선취득조항을 두고 있다. 구동독의 농지, 임야는 그 소유권의 법적 형식과는 관계없이 농업·임업생산협동조합의 광범위한 이용권에 제공되었고 통독 전후로 그 중 인민소유인 농지, 임야는 신탁공사에 의해 사유화될 과정에 놓이게 되었다. 보상이행법의 토지우선취득조항은 해당토지의 경작인 또는 종전소유자에게 보상이행청구권(＝종전소유자의 경우)과는 별도로 이렇게 사유화될 농지, 임야의 우선취득권을 보장한 것이다. 이는 손해보상법의 제1차 수정안(볼 수정안)에 부속서로 첨부되었으나(그래서 이를 제1차 수정안을 입안한 연합정당위원회 위원장 볼의 이름을 따서 'Bohl-Papier'라고 부른다), 연방하원이 이를 보상이행법에 추가할 것을 요구하여 제2차 수정안에 법률로 규정되었다. 그 후 본조항은 연방상원의 법률안 동의과정에서 장기간 논란이 있다가 연방상·하원의 제2차 절충안에서 현재의 법률대로 확정되어 성립하였다. 토지개혁의 희생자(종전소유자)에게 수용토지의 우선취득권을 보장해야 한다는 주장은 일찍부터 제기되었던 것이다. 그러나 보상이행법의 토지우선취득조항은 종전소유자 이외의 경작인 등에게도 우선취득권을 부여하여 종전소유자의 권리는 상당히 희석되었다는 지적이다.

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